云南英科瑞电力电子有限公司、某某品建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云01民终3538号

上诉人（原审原告）：云南英科瑞电力电子有限公司，住所地：云南省昆明市高新区13号路高新阳光大厦B幢。

法定代表人：施玉勇。

委托诉讼代理人：王珮，云南入世律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：**品，男，1976年10月20日生，汉族，住四川省西充县。

委托诉讼代理人：彭黎冲，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：和丽，上海段和段（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南英科瑞电力电子有限公司（以下简称英科瑞公司）因与被上诉人**品建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间扣除调解期限，本案现已审理终结。

上诉人英科瑞公司的上诉请求：l、撤销一审民事判决，在查明事实的基础上支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实与理由：一审判决对部分证据的评判错误，导致部分事实认定错误。一审法院在庭审查明的事实基础之上，认定被上诉人未完成所承包的未名城A6地块消防、通风工程，未按照合同约定全部履行义务，被上诉人行为构成违约。一审法院的此项认定符合案件客观事实，适用法律正确，但在被上诉人行为构成违约前提之下，被上诉人的违约责任如何认定，原审法院在对案件部分事实和证据的认定上存在偏颇之处。首先，被上诉人无正当原因中途抛下工程出走，上诉人面临工程难以按时按质完成及被追索违约金的不利局面，克服种种困难，找到其他施工人接手剩余工程，在时间紧、任务重的情况下，要按时按质完成工程，必然在项目人工费等费用上有大量增加，这与客观事实相符，符合工程建设的客观实际，具有其合理性，原审法院认为案外人所需费用是上诉人与案外人协商一致的结果，相应计费标准是否具有合理性无从考证的观点，与客观实际情况不符；其次，在上诉人与被上诉人所签的《A6地块消防、通风施工合同》中，被上诉人应负责完成全部工程量及已完成工程量的整改调试工作，上诉人请案外人接手完成剩余工程及整改已完成工程，均属于原合同中规定的工程项目，并不属于新增工程量。原审法院认为两者之间无法区分的观点，有违客观事实；最后，被上诉人无正当原因擅自停工离开，给被上诉人造成巨大经济损失，原审法院已判定被上诉人行为构成违约，却未对被上诉人给予任何法律惩戒措施，是对被上诉人违约行为的纵容，有悖于法律公平原则，也有违社会公序良俗。同时补充以下意见：一、一审判决遗漏必须共同进行诉讼的当事人，违反法定程序，应当发回重审。本案需要查明的是被上诉人未施工、未完成部分由许福党施工。未名城A6地块消防、通风工程劳务工程，由被上诉人劳务承揽施工。2017年9月，被上诉人擅自停止施工，经上诉人多次要求进行施工，被上诉人仍未施工。案涉施工合同签订后，被上诉人仍然停止施工，上诉人多次要求复工，被上诉人均予以拒绝，上诉人才将被上诉人未完成部分交由许福党完成，上诉人多次通知被上诉人办理已经完成部分的劳务工作量及劳务人工费用结算未果，因而产生本案纠纷，许福党为必须共同进行诉讼的当事人。二、一审判决认定法律关系错误，本案为内部劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。被上诉人为上诉人的副总经理及高级管理人员，案涉工程为公司内部班组施工人员、设备、材料、管理等，完全由上诉人负责，已经施工了3年多时间，2017年9月被上诉人擅自停止施工，要求签订案涉施工合同，但该合同签订后，被上诉人也没有复工，故本案的法律关系应为内部劳务合同纠纷。三、一审判决基本事实认定不清，导致判决错误，应当撤销一审判决。1、案涉工程为上诉人公司内部班组施工人员设备、材料、管理等完全由上诉人负责，已经施工了3年多时间。2017年9月，被上诉人利用管理项目及担任项目经理的便利条件，擅自指令停止施工，要求进行内部承包及签订案涉合同，但案涉合同签订后也没有复工，上诉人才将被上诉人未完成部分交由许福党完成。2、一审判决第三页倒数第七行至第五行：“2017年10月11日，原告与被告签订《A6地块消防通风工程施工合同》约定，原告将上述181902.5平方米消防、通风工程转包给被告，工程包括消防、自动报警系统、喷淋系统、消火栓系统、通风防排烟系统、气体灭火系统，工程价款以实际工程量乘以单价结。”等明显错误的，将仅涉及劳务费用的内部劳务承包认定为工程转包，对上诉人与被上诉人之间案涉合同的内容及其性质等基本事实认定错误，导致判决错误。四、一审判决遗漏被上诉人未完成劳务部分，由许福党完成才取得消防验收意见书等基本事实的认定，遗漏上诉人支付许福党相关费用。1、一审判决对上诉人提交并已经质证合法有效证据证明的案件基本事实认定错误及判决错误，违反法律规定。上诉人一审提交的五组证据及补充证据，应当作为认定事实的依据，但一审判决没有对上诉人提交证据及其证明的事实依法确认，遗漏被上诉人未完成劳务部分，由许福党完成才取得相关消防验收意见书的事实，遗漏了上诉人支付许福党相关费用的认定致基本事实不清及判决错误。2、一审判决未认定上诉人多次通知被上诉人结算，其拒绝结算劳务费，被上诉人超领劳务费563840.16元（班组完成劳务工程量的劳务费2436159.8元，被上诉人领取预付款300万元，超领劳务费563840.16元），应当返还上诉人等基本事实，未认定被上诉人未施工完成及需整改部分由许福党处理，上诉人多支付劳务费968136.16元的基本事实。根据一审的证据，即《序古未名城A6地块消防、通风工程结算审核报告书》被上诉人班组完成劳务工程量的劳务费243615.84元，被上诉人领取预付款300万元，超出完成劳务工程量的劳务费563840.16元应当返还上诉人。因被上诉人未施工完成及需整改的部分，造成上诉人为完成该项工程，多支付劳务费968136.16元，被上诉人应当返还。

被上诉人**品答辩称，第一，本案不存在遗漏当事人。案涉的未名城A6地块消防通风工程施工合同的主体是上诉人与被上诉人，与案外人无关。第二，按照合同被上诉人已于2017年11月全面完工，且工程于2018年1月31日消防验收合格，被上诉人不存在未完工的情形，也不需要工程由案外人接手的情形。至于许福党与上诉人的合同是另案的关系，与被上诉人无关。第三，案涉合同及上诉人一审提交的工程领款单等证据已经充分证实双方系承包关系，而且被上诉人自2006年开始，就一直与上诉人有合作，且双方之间因为上诉人未按时支付被上诉人工程款，发生过至少三个建设工程施工合同纠纷的案件，这些案件现在已经执行完毕，都认可双方系承包关系，并非上诉人所说的内部劳务关系。上诉人将案涉工程发包给了不具备施工资质的个人来施工，违反法律禁止性规定，属于无效合同，故一审该认定并无不当。

原审原告英科瑞公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即赔偿原告经济损失404296元，并按年利率10%标准向原告支付自2018年1月30日起至款项赔偿完毕之日止的资金占用利息；二、本案诉讼费、保全费等由被告承担。

一审法院认定事实：一、原告英科瑞公司系消防设施工程专业承包一级、建筑机电安装工程专业承包三级单位。2015年5月28日，原告英科瑞公司（乙方）与案外人云南序古房地产开发有限公司（甲方）签订《A6地块消防、通风工程施工合同》，约定甲方将位于前卫西路建筑面积约181902.5平方米未名城A6地块消防、通风工程发包给乙方。开工时间以甲方和监理工程师下发的书面通知为准，竣工时间为2015年12月10日，合同价款暂定20000000元。工程所需材料及设备均由乙方采购、供应及保管。为保证该工程的顺利进行，甲方指派李文胜为该工程项目负责人，乙方授权指派**品为该工程项目经理，全面负责该工程的施工质量、进度。2017年10月11日，原告英科瑞公司（甲方）与被告**品签订《A6地块消防、通风工程施工合同》，约定甲方将上述181902.5平方米消防、通风工程转包给乙方，工程包括消防自动报警系统、喷淋系统、消火栓系统、通风防排烟系统、气体灭火系统。工程价款以实际工程量乘以单价结算。结算原则：火灾自动报警及联动系统70元／点位、室内外消火栓系统28元／米、自动喷淋灭火系统28元／米，漏电报警系统70元／点位、通风机械防排烟系统40元／平方米、应急照明系统70元／点位、疏散指示系统70元／个、消防水泵房水泵安装2000元／台、消防风机安装400元／台、防火门监控系统70元／点位、超细干粉100元／只、风机控制箱300元／个、防火封堵300元／平方米。工程款支付：每月按照竣工图纸实际完成工程量上报，以实际完成工程量的85%支付，乙方施工本合同范围内的工程，所有工程安装完毕，并经质量监督部门及消防验收部门验收合格后，乙方申报全部工程量，甲方在一个月内审定完成，审定后甲方支付95%工程款。质保期为2年，质保期自获取消防验收合格证之日起计算，质保金在质保期届满后20个工作日内予以无息返还。2018年1月31日昆明市公安消防支队出具昆公消验字（2018）第0044号建设工程消防验收意见书，载明未名城A6-1、A6-2、A6-3地块（含4栋装修），4栋（已装修），建筑层数地上28层，总建筑面积26860.36平方米（其中装修面积26860.36平方米）工程消防验收合格。2018年6月28日昆明市公安消防支队出具昆公消验字（2018）第0225号建设工程消防验收意见书，载明未名城A6-1、A6-2、A6-3地块（1-3栋及地下部分），共3栋及地下3层（含管道夹层），总建筑面积155042.14平方米（含地下部分34650.54平方米）工程消防验收合格。二、针对上述工程，被告**品领款情况如下：2015年6月18日100000元、2016年1月18日100000元、2016年4月18日250000元、2016年5月20日400000元、2016年6月18日300000元、2016年9月26日200000元、2016年10月20日150000元、2016年11月18日100000元、2016年12月28日200000元、2017年3月21日100000元、2017年4月21日150000元、2017年5月17日100000元、2017年6月14日300000元、2017年7月31日200000元、2017年8月18日350000元，共计3000000元。以上款项均是由被告**品作为项目负责人填写《工程款领款单》，原告公司负责人签字同意后由原告向被告支付。其中2017年7月20日《云南序古房地产开发有限公司工程款审核表》《请款报告》中载明，被告已完成合同内70%进度，其中含“未名城A6地块1-4栋消火栓系统、机械防排烟系统安装完成，1栋、2栋、3栋、4栋喷淋系统立管安装完成，地下一层、地下二层风管、风机安装完成，地下一层、地下二层喷淋、消防管安装完成”，被告请款金额为1500000元，原告相关负责人签字同意支付。2017年8月18日《工程领款单》中载明，工程进度为“未名城A6地块4栋消防、通风已施工完成，进入调试，2栋、3栋管道安装80%，1栋管道安装完成3层，地下层已调试”。被告请款金额为350000元，原告相关负责人签字同意支付。针对上述合同履行情况，原、被告一致陈述，《A6地块消防、通风工程施工合同》系先施工，后于2017年10月11日补签合同。三、原告英科瑞公司提交的证据显示：1、其于2018年1月8日与案外人许福党（乙方）签订《劳务分包合同》，约定甲方将昆明未名城小区A6地块消防改造收尾工程交由许福党负责，施工系统涉及：①原设计图纸中未完成工程量②原设计图纸中未开工工程量③已完工工程量不符规范部分改造等。系统包干总价1100000元。2018年1月18日，双方再次签订《劳务分包合同》，内容与前合同一致，包干总价变更为了1750000元。2、原告分别于2018年2月8日向许福党支付工资186600元、2018年5月21日向案外人云南新大成劳务派遣有限责任公司支付劳务费140000元、于2018年8月1日向云南新大成劳务派遣有限责任公司支付劳务费49400元、于2018年8月27日向云南新大成劳务派遣有限责任公司支付劳务费140000元、于2018年12月21日向云南新大成劳务派遣有限责任公司支付劳务费30000元、于2019年1月21日向云南新大成劳务派遣有限责任公司支付劳务费287900元，以上共计833900元。案外人云南新大成劳务派遣有限责任公司随即又将收到的款项扣除一定费用后支付给了许福党。原告英科瑞公司陈述，其在本案中主张的是因被告未完成全部工程导致原告另外与许福党签订合同继续施工而产生的损失，就此原告提交了《未名城A6地块项目人工费损失计算清单》，具体以案外人完成的工程量为基数，被告所需的费用与案外人所需费用的差额部分，共计404296元。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告是否全部履行合同义务；2、原告所主张的损失金额是否应支持。合同效力。从原、被告所签订的《A6地块消防、通风工程施工合同》约定内容来看，诉争工程主要包括建设工程中的消防、通风工程，属于建设工程合同内容。至于上述合同的效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此规定，建设工程总承包人或分包人将工程中的劳务分包给具有劳务作业法定资质的承包人，并不违反法律规定，该劳务分包合同系有效合同，但前提系该劳务分包人须具备劳务作业法定资质。本案中，被告系个人，并未提交证据证明其具备所承建工程施工的法定资质，故《A6地块消防、通风工程施工合同》因违反法律禁止性规定而无效。被告**品是否履行完毕合同义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”从2017年10月11日《A6地块消防、通风工程施工合同》约定内容来看，被告**品是工程承建方，对181902.5平方米消防、通风工程是否全部完工负有举证责任。首先，被告提交的其持有的（2018）第0044号建设工程消防验收意见书中，仅显示部分工程经验收合格。其次，从原告提交的证据来看，被告最后一次请款，即2017年8月18日请款时，工程进度也仅为“未名城A6地块4栋消防、通风已施工完成，进入调试，2栋、3栋管道安装80%，1栋管道安装完成3层，地下层已调试”。对于此后的工程进度情况，被告未提交任何证据加以证实。另外，原告在本案中还提交了其就同一工程，又于2018年1月8日与案外人许福党签订《劳务分包合同》，就未完成部分及需改造部分进行继续施工，且实际支付工程款的证据。综上，一审法院认为，可以认定被告**品未按合同约定全部履行义务，构成违约。原告诉请是否可以得到支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”针对被告未完成合同义务的违约责任，原告主张的是“赔偿损失”，即以案外人完成的工程量为基数，被告所需的费用与案外人所需费用的差额部分，共计404296元。对此一审法院认为原告此种计算方式缺乏依据，主要是：1、根据原告提交证据来看，案外人所完成的工程量中含原先未完成工程量及已完成工程量的整改部分，这两部分工程量如何区分，以及两部分工程量总和是否就与被告未完成工程量完全一致，原告未举证证明。2、案外人完成工程量所需费用是原告与案外人协商一致的结果，相应计费标准是否具有合理性无从考证。3、原告此种损失计算方法本身也缺乏依据。综上，原告损失的计算基数及计算方式缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：“驳回原告云南英科瑞电力电子有限公司的全部诉讼请求。”

二审中，上诉人提交以下证据：1、（2021）云昆明诚证字第701号《公证书》《通知》，欲证明2021年2月26日，上诉人以特快专递的形式向被上诉人送达《通知》一份，由涉及未名城A6地块消防通风工程承揽劳务班组管理人员及造价公司人员组成结算小组，对未名城A6地块消防通风工程劳务费进行结算审核及确认，如有缺席视同默认所有到场相关人员及造价公司意见执行。2、《未名城A6地块消防通风工程及盛高大城四-B期消防通风工程竣工结算启动工作会议纪要》《未名城A6地块消防通风工程工程量结算明细表》，欲证明2021年3月5日，未名城A6地块消防通风工程及盛高大城四-B期消防、通风工程竣工结算启动工作会议召开，形成结算明细表，对结算审定总工程量、许福党班组结算工程量，被上诉人班组结算工程量进行审核确认，许福党班组及上诉人签字盖章确认，被上诉人未参加会议，会议决定：以上两个项目的竣工审核结算工作即日启动、项目涉及到的各施工班组于28天内提交相关竣工结算资料，逾期未提供者后果自负。3、（2021）云昆明诚证字第1290、1291号《公证书》《通知》，欲证明2021年3月15日，上诉人再次向被上诉人送达《通知》一份，因“未名城A6地块消防通风工程、盛高大城四-B期消防通风工程”竣工结算工作至今未能完成，上诉人于2021年2月24日发出了关于“现场进行结算审核确认工作”的《通知》，并按通知约定时间和地点，组织召开了关于结算审核现场确认和竣工结算启动工作的会议，会议决定以上两个项目的竣工审核结算工作即日启动，项目涉及到的各施工班组于28天内向上诉人提交相关竣工结算资料，逾期未提供者后果自负。因被上诉人施工班组缺席会议，现上诉人再次以此《通知》方式将“未名城A6地块消防通风工程，盛高大城四-B期消防通风工程竣工结算启动工作的相关约定与要求”函告被上诉人，请被上诉人务必于会议约定时间提交相关竣工结算资料至上诉人处。4、《序古未名城A6地块消防通风工程结算审核报告书》中的工程量：《A6地块消防通风工程各栋各分部分项工程量清单》《未名城A6地块消防、通风工程工程量汇总清单》《A6地块消防通风工程涉及支付劳务费的工程量汇总清单》《未名城A6地块消防通风工程劳务费计算分析表》，一是证明被上诉人实际完成劳务工程量及根据被上诉人《施工合同》劳务费单价，被上诉人班组完成劳务工程量的劳务费为2436159.84元，被上诉人领取预付款300万元，超出完成劳务工程量的劳务费563840.16元应当返还上诉人。二是证明被上诉人未施工、未完成及需整改部分，由许福党劳务承揽施工，造成上诉人多支付劳务费968136.16元。被上诉人应当承担返还超领预付款及支付增加支出费用共计968136.16元的责任。经质证，被上诉人不认可证据1、3，认为其未收到任何通知；证据2不认可，其未参加过会议，也未提交过结算明细表；证据4、5不认可，系上诉人单方制作。另，上诉人对一审判决认定“约定甲方将上述181902.5平方米消防……工程价款以实际工程量乘以单价结算”“原告英科瑞公司陈述……共计404296元”的事实有异议；被上诉人对一审判决认定的事实无异议。本院认为，上诉人提交的证据1、3，无证据证明被上诉人已收到该通知，故本院对该证据不予采信；证据2、4，被上诉人未参与进行结算，该结算不能约束被上诉人，故本院对该证据不予采信。至于上诉人所提事实的异议，并无证据证明，也与上诉人一审庭审中的陈述不符，故本院不予采纳。综上，二审审理查明的法律事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否遗漏当事人？2、本案法律关系是什么？3、被上诉人应否向上诉人赔偿经济损失及资金占用利息？争议焦点1，上诉人主张的是因被上诉人未完全履行完毕合同义务造成其损失，故涉及的是上诉人、被上诉人之间合同履行问题，案外人许福党是否参加诉讼与本案的审理无必然关联性，故上诉人认为一审判决遗漏当事人进而主张发回重审，本院不予支持。争议焦点2，上诉人主张本案系劳务合同纠纷，但从上诉人、被上诉人签订的合同内容来看，被上诉人需履行的主要合同义务为消防、通风工程，属于建设工程合同内容，故上诉人的该项主张本院不予支持，进而因被上诉人不具有资质，一审法院认定案涉合同无效得当，本院予以维持。争议焦点3，上诉人主张被上诉人未完全履行合同义务，即被上诉人未完工及工程存在质量问题的违约行为给上诉人造成损失404296元，一审时上诉人陈述该损失为以案外人完成的工程量为基数，被上诉人所需的费用与案外人所需费用的差额部分，二审时变为：404296元=968136.16元（上诉人向被上诉人已付的工程款300万元加上付给许福党的工程款175万元减去如果案涉合同履行完毕后被上诉人应得工程款3781863.84元）-563840.16元（上诉人向被上诉人已付的工程款300万元减去被上诉人已完成的工程款2436159.84元），对此第一，上诉人向案外人许福党支付的工程款175万元无法区分未完工部分及修复部分的工程款各是多少，该款项系上诉人与案外人之间的往来，未得到被上诉人确认。同时上诉人虽主张被上诉人的施工存在质量问题，但未能提交相应证据该主张，也未能提交证据证明其通知被上诉人继续完工及进行整改其予以拒绝；第二，上诉人主张被上诉人应得的工程款3781863.84元及被上诉人已完成的工程款2436159.84元并未得到被上诉人的确认，仅有其与案外人的结算及自己所做的计算，无法证明双方就该两个工程价款达成一致，该计算的数据仅是单方出具；综上，上诉人的该计算方式并无相应依据，进而上诉人主张按此计算方式认定其损失、相应资金占用利息及申请对被上诉人施工及案外人施工的工程造价进行鉴定，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8678元，由云南英科瑞电力电子有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　　李娜

审判员　　杨茜

审判员　　汪佳

二〇二一年九月十四日

书记员　　闻怡