广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终2784号
上诉人(原审被告):深圳市开源达喷码技术有限公司,住所地:广东省深圳市罗湖区。
法定代表人:李玉春,董事长。
委托诉讼代理人:许志兵,广东前海律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张丽娟,广东前海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):广东科力发展有限公司,住所地:广东省广州市白云区。
法定代表人:梁斌,董事长。
委托诉讼代理人:焦锋锐,广东泽正律师事务所律师。
委托诉讼代理人:廖燕妃,广东泽正律师事务所律师。
上诉人深圳市开源达喷码技术有限公司(下称开源达公司)因与被上诉人广东科力发展有限公司(下称科力公司)侵害计算机软件著作权纠纷一案,不服广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第121号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行审理,现已审理终结。
上诉人开源达公司上诉请求:1、依法撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、我方认为涉案软件完成日期和首次发表日期是没有依据填写的,缺乏真实性。且登记号为2007SR16765的喷码机操作系统已被法院判定为侵权软件,是通过目标代码反编译得到的汇编语言程序。被上诉人完全可以在认定侵权的软件著作权内容的基础上稍加改动形成涉案的软件著作权,重新申报登记。且被上诉人未采购过126的喷头,之所以换成126喷头是因为其128喷头被认定侵权,实质上两者是相同的软件。因此,被上诉人权利基础存疑,在此前提下认定上诉人侵权,有失公正。二、我方经营规模小,且未在网站上许诺销售、销售涉案产品,网站上的记载只是为了达到宣传效果,并非真实的经营状况。因此,一审法院判赔40万人民币,判赔过重,使我方难以维持正常的经营。
被上诉人科力公司答辩称:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求予以维持。
科力公司向一审法院起诉请求:1.开源达公司立即停止对科力公司“福乐码喷码操作系统”软件的侵权行为,销毁全部侵权产品;2.开源达公司在《南方都市报》、《中国陶瓷报》、《广州日报》上刊登赔礼道歉声明,消除侵权对科力公司品牌形象造成的行业负面影响;3.开源达公司赔偿科力公司因被侵权而导致的经济损失100万元,以及科力公司为此而支付的合理开支包括律师费、查询费、公证费、取证费、差旅费、误工费、调查费等5万元,共计105万元;4.本案诉讼费用全部由开源达公司负担。
一审法院经审理查明:1.科力公司提供计算机软件著作权登记证书,拟证明享有案涉“福乐码喷码操作系统”软件著作权,主张该计算机版本V1.0与科力公司当庭提交的M77版本软件为同一软件,M77仅是内部登记号。开源达公司质证认为,计算机软件作品不可能当日完成且当日发表,登记证书上显示的完成时间不真实,软件是否登记不表明科力公司享有计算机软件著作权。科力公司回应称,科力公司有权选择何时进行权利登记。
2.科力公司提供(2015)粤广南方第060440号公证书,拟证明开源达公司所制造的DOT-A型号机器的功能与本案被诉产品基本相似,表明开源达公司有制造与被诉喷码机同类产品的能力。开源达公司质证称,公证书内容仅能证明开源达公司有销售同类型的喷码机,不能证明有制造本案被诉喷码机行为。
3.科力公司提交开源达公司向科力公司购买“喷码机”及“墨水”的发票,发票开具时间为2010年12月24日及2012年10月30日,拟证明开源达公司最迟在2010年已经接触到科力公司的涉案喷码机产品。开源达公司质证认为,发票记载购买的是喷码机,不能表明是案涉的F-126系列喷码机产品。
4.科力公司提供F-126系列喷码机产品操作说明书以及被诉喷码机的操作手册,拟证明两者的操作系统构成实质相同。开源达公司认为,F-126系列产品的制造时间无法证明。
5.科力公司申请一审法院调查取证,要求向案外人调查其向开源达公司购买案涉喷码机的数量,拟证明开源达公司在佛山销售涉案被控侵权产品的数量。一审法院认为,科力公司所申请的事项不属于当事人无法自行调查所得,应属于当事人举证范围,对科力公司的调查取证申请不予准许。
6.科力公司提供喷码机产品宣传单、喷码机业务百度推广费用统计、2007年-2012年喷码机业务主要耗材(喷头、墨水)采购明细表、采购合同及海关缴费书、2007年-2010年喷码机业务平均成本核价表、2007年-2010年科力公司喷码机全部销售发票、2007年-2010年开源达公司向科力公司采购喷码机业务耗材价格表、2007年-2010年科力公司喷码机业务利润统计表,主张上列涉及的均是F-126喷码机,该F-126系列产品于2007年的年中开始销售。科力公司计算经济损失的方式是,F-126喷码机产品销售单价是2.2万元至2.4万元,平均硬件成本单价是4844.19元,单位利润是1.8万元,开源达公司在佛山地区销售的数量达到20多件,推及全国范围至少是50至60件,以单位利润乘以开源达公司的销售数量,从2012年计算至起诉之日,计算为100万元。开源达公司经质证,对2007年-2010年开源达公司向科力公司采购喷码机业务耗材价格表、2007年-2010年喷码机业务平均成本核价表、2007年-2010年科力公司喷码机业务利润统计表均不确认真实,对其他证据的真实性确认,但认为证据与案件争议缺乏关联性,主要理由是,前述证据均没有反映产品是F-126型号,科力公司在2010年前没有生产F-126型号喷码机。
7.开源达公司提供广东省广州市白云区人民法院(2008)云法民三初字第69号民事判决书,认为科力公司曾于2008年因侵害上海易可玛喷印技术有限公司喷码机产品计算机软件著作权被起诉,且法院最终认定科力公司构成侵权,该案侵权软件是2007年完成,科力公司于本案中主张被侵害的软件也是2007年完成,所使用的产品功能相同,但科力公司对案涉软件在8年之后的2015年才完成著作权登记,对其独创性表示质疑。科力公司回应称,前案中的软件是以汇编语言编写,本案软件是以C语言编写,正是因为了解到开源达公司有侵权行为才对本案软件进行著作权登记,案涉软件是科力公司独立开发。
对当事人无异议的证据,一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,一审法院认定事实如下:
科力公司是1994年11月22日成立的有限责任公司,经营范围包括工程科学技术研究,技术服务等。根据国家版权局2015年7月9日颁发的软著登字第1015061号《计算机软件著作权登记证书》显示,科力公司是名称为“福乐码喷码操作系统[简称:喷码操作系统]V1.0”的计算机软件著作权人,软件的开发完成日期和首次发表日期均为2007年3月14日。科力公司另当庭提供版本号为M77的《福乐码喷码操作系统源代码》文档。
开源达公司是2003年5月16日成立的有限责任公司,注册资本为100万元,从事喷码机技术开发与零售。2015年7月24日,科力公司向广东省广州市南方公证处申请保全证据。当天,科力公司的代理人在公证处公证人员现场监督下,操作计算机,利用IE浏览器登陆http://www.kydpmj.cn的地址,在网站“产品中心”页面显示有“DOT-A”、“DOT-K”、“DOT-100A”、“DOT-MINI”型号喷码器产机图片、性能技术参数介绍。在网站的“联系方式”栏目下,显示有“深圳总公司”、“佛山分公司”、“广州分公司”、“沈阳办事处”等分公司和办事处的地址和电话等信息,其中载明“佛山分公司”的地址为“佛山市南海区西樵镇大德市场陈家村一巷23号”。上述公证过程记载在(2015)粤广南方第060440号公证书中。前述www.kydpmj.cn网站的开办者是开源达公司。
2015年8月18日,科力公司再向广东省广州市南方公证处申请保全证据。当天,科力公司的代理人与公证人员来到位于佛山市南海区西樵镇大德市场陈家村一巷24号门对面的一家店铺,代理人购买了一台仪器,并取得收款收据、名片各一张,店铺工作人员称该店地址为佛山市南海区西樵镇大德市场陈家村一巷23号一楼,并将地址写在收款收据上面。收款收据记载收到“126高解像喷码机1台墨盒5个”款项为7500元。名片正面印有“孙久健经理深圳市开源达喷码技术有限公司”等字样,反面印有“厂家直销大小字符喷墨喷码机(并提供耗材)”等字样。公证人员对现场现状拍照,并将前述仪器、《收款收据》、名片封存。上述过程记载在(2015)粤广南方第063198号公证书中。科力公司提出本案诉讼,并提交了1000元及1500元的公证费发票、15000元的律师费服务费发票,主张为合理开支。
庭审中,科力公司提供公证机关封存的仪器包装箱,内有喷码机一台、墨盒5个、印有开源达公司名称的袋子一个、《AOMCODE高解像喷码机操作手册》一本,喷码机以及操作手册上均没有显示商品来源信息。开源达公司确认喷码机是其销售的。科力公司另当庭提供科力公司F-126喷码机一台以及《FLYMARK高解像喷码机操作说明书》一本,主张该F-126喷码机安装使用的是“福乐码喷码操作系统”。
一审法院组织科力公司与开源达公司当庭进行技术勘验。科力公司技术人员朱兆辉操作,将开源达公司喷码机开启,亦同时将科力公司F-126喷码机开启。运行两台机器后显示的界面内容包括:(1)开机运行,F-126喷码机屏幕界面显示科力公司的商标,开源达公司喷码机没有相应的显示,两者运行显示其他界面基本相同,不同的是喷印文件号后面的数据不同。科力公司解释,文件号不同是因为F-126喷码机是默认参数,开源达公司喷码机在销售的时候已经进行了试机。(2)对两机器按“C”键,除了文号不同外,两者显示界面内容相同。(3)对两机器按退出键“ESC”,两者界面内容相同。(4)对两机器按“D”键,两者界面相同。(5)对两机器按“W”键,除了时间数据不同外,其他界面内容相同。科力公司解释,时间可以设置。(6)对两机器按下“J”键,除了计数器参数不同,其他界面内容相同。(7)对两机器按下“E”键,开源达公司喷码机上出现的是“11”,F-126喷码机界面显示的是“EEI”,科力公司解释该显示数据是可以编辑的,对字高功能进行演示,两者步进相同,均用右边中间的键调整字体。(8)对两机器按“DEL+Ctrl”,界面显示均能进行信息全删除操作。(9)操作两机器回到主界面后按“F”键,均有一声长响,文件号均变成“00”,界面上都显示了“间隔59999”字样。(10)朱兆辉对两机器按相同的某个键,开源达公司喷码机的界面上出现“软件版本:M77出厂日期2006年08月10日”的内容,F-126喷码机出现“软件版本:M77出厂日期2012年06月27日”的内容。科力公司朱兆辉解释,出厂日期不同是因为软件读取机器硬件芯片显示的数据不同。(11)朱兆辉对两机器按相同的某个键,两者的界面均出现“版权所有:广东科力发展有限公司保留所有权。设计:朱兆辉程序完成时间2007年3月”。开源达公司申请对前述对比步骤(10)中开源达公司喷码机产品界面出现的“2006年8月10日”和F-126喷码机界面出现的“2012年06月27日”两个日期显示的成因进行鉴定。
科力公司再将F-126喷码机《FLYMARK高解像喷码机操作说明书》与开源达公司喷码机的《AOMCODE高解像喷码机操作手册》内容进行对比,认为两文档内容基本相同。开源达公司经对比予以确认。
另查明:案外人上海易可玛喷印技术有限公司曾提出一宗针对科力公司的侵害计算机软件著作权诉讼,广东省广州市白云区人民法院受理后经审理作出(2008)云法民三初字第69号民事判决书查明并认定,科力公司于2007年10月26日获得了“高清晰喷码机嵌入式操作系统软件V1.0[简称:喷码机操作系统软件]”计算机软件著作权登记,科力公司销售的F-128系列FLYMARK高解像喷码机操作系统软件侵犯了上海易可玛喷印技术有限公司版本号为IKM.01_03的高解像喷码机控制程序,遂判决科力公司停止侵犯上海易可玛喷印技术有限公司高解像喷码软件著作权的行为,并向上海易可玛喷印技术有限公司赔偿经济损失20万元。科力公司不服提出上诉,广东省广州市中级人民法院作出(2012)穗中法民三终字第246号民事判决书,判决驳回上诉,维持原判。
再查明:开源达公司曾于2010年12月向科力公司购买了“喷码机”产品。科力公司在2007年至2010年对外销售的喷码机产品单价为2.2万元至2.4万元不等。科力公司提交的喷码机平均成本核价表是单方制作,显示喷码机的材料包括主板、喷头、机箱等。
一审法院认为:本案为侵害计算机软件著作权纠纷。综合当事人的诉辩意见,本案主要争议为:一、科力公司是否享有案涉计算机软件的著作权;二、开源达公司是否侵害了科力公司案涉计算机软件著作权;三、开源达公司的民事责任如何确定。
一、关于科力公司是否享有案涉计算机软件著作权的争议。《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条规定,著作权自作品创作完成之日起产生。《计算机软件保护条例》第九条规定,软件著作权属于软件开发者,该条例另有规定的除外。如无相反证明,在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。科力公司提供了计算机软件著作权登记证书以及版本号为M77的《福乐码喷码操作系统源代码》文档,并运行F-126喷码机操作系统,系统显示版权所有者是科力公司。前述证据可以证明科力公司是案涉“福乐码喷码操作系统”计算机软件的著作权人。开源达公司质疑科力公司是否独立开发案涉软件,主要依据的是广东省广州市白云区人民法院(2008)云法民三初字第69号民事判决所认定的事实。一审法院认为,(2008)云法民三初字第69号民事判决认定科力公司侵犯他人著作权的是F-128系列FLYMARK高解像喷码机操作系统软件,而案涉“福乐码喷码操作系统”计算机软件使用在F-126系列喷码机产品上,没有证据表明与F-128系列FLYMARK高解像喷码机操作系统软件是同一软件。一审法院认定,科力公司是案涉“福乐码喷码操作系统”的著作权人,其合法权益受《中华人民共和国著作权法》及《计算机软件保护条例》的保护。
二、关于开源达公司是否侵害了科力公司计算机软件著作权的争议。科力公司于本案中主张开源达公司侵害其软件的修改权及复制权。《计算机软件保护条例》第八条第一款第(三)项规定,修改权即对软件进行增补、删节,或者改变指令、语句顺序的权利。前述条例第八条第一款第(四)项规定,复制权即将软件制作一份或者多份的权利。根据查明事实,开源达公司于此前的2010年12月有向科力公司购买喷码机,表明开源达公司在本案纠纷发生之前有接触过科力公司的喷码机产品。根据庭审技术勘验情况显示,经运行开源达公司喷码机使用的计算机程序与科力公司F-126喷码机使用的计算机程序,对两者进行界面对比,结果是,两者同步按相同字母按键后显示的界面基本相同,同时,两者操作说明书内容也基本相同,由此可以初步表明两软件在功能和流程上基本一致。另外,开源达喷码机中的界面显示版权所有者是科力公司、版本号是M77、设计者是朱兆辉、完成时间是2007年3月,该信息与科力公司F-126喷码机软件运行后显示的信息完全相同。前述事实足以证明开源达公司在喷码机产品上使用了科力公司的案涉“福乐码喷码操作系统”软件。庭审技术勘验过程另显示,经运行开源达公司喷码机中使用的计算机程序后,与科力公司F-126喷码机界面对比,有部分界面内容不同,例如开机后科力公司F-126喷码机显示了科力公司的商标,但开源达公司喷码机没有相关显示,又例如两者界面显示喷印文件号不相同等,而按科力公司解释此属于可编辑内容。科力公司没有证据表明开源达公司对“福乐码喷码操作系统”软件进行了增补、删节或者改变指令、语句顺序,其主张开源达公司侵害软件修改权,缺乏事实依据。开源达公司要求对开源达公司喷码机产品界面出现的“2006年8月10日”和F-126喷码机界面出现的“2012年06月27日”两个日期显示的成因进行鉴定,一审法院认为,现有证据已经表明开源达公司在其喷码机上使用了科力公司的案涉计算机软件,科力公司亦解释出厂日期不同是因为软件读取机器硬件芯片显示的数据不同,开源达公司的鉴定申请与解决本案争议并无关联,一审法院不予准许。一审法院认定,开源达公司未经科力公司许可,复制科力公司的案涉“福乐码喷码操作系统”,侵害科力公司的计算机软件复制权。
三、关于开源达公司的民事责任如何认定的争议。依据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定,除《中华人民共和国著作权法》、该条例或者法律、行政法规另有规定外,未经软件著作权人许可,对于侵权行为,应当根据情况承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。承前认定,开源达公司侵害了科力公司计算机软件著作权的复制权,应当承担相应的民事责任。科力公司要求开源达公司停止侵权行为,一审法院予以支持。科力公司于本案中要求开源达公司销毁全部侵权产品,但未提供相应的证据证明开源达公司除案涉侵权软件外另有相应软件副本,对其相应的诉讼请求不予支持。科力公司要求开源达公司赔礼道歉消除影响,一审法院认为,本案中没有证据表明开源达公司的侵权行为对科力公司的商誉产生负面影响,科力公司的相关请求缺乏证据支持,一审法院不予准许。关于损害赔偿问题,科力公司主张以科力公司F-126喷码机的销售单价扣除硬件成本得出利润额为计算基础,再乘以开源达公司的销售量以计得赔偿数额。一审法院认为,首先,本案涉及计算机软件著作权侵权,如果按照涉案计算机软件被侵害造成的实际损失或者侵权获得的利润确定损害赔偿数额,则需要证明计算机软件的利润数额。但是,案涉喷码机销售单价减去硬件成本价格所得的,显然并非全部属于软件的利润数额。因此,科力公司主张的计算利润方式不恰当。其次,科力公司主张喷码机的硬件成本是4844.19元,提供了自行编制的2007-2010年喷码机平均成本核价表作为证明,但是,从表格中可以显示构成喷码机硬件成本的材料包括有主板、喷头、机箱等数十项内容,除喷头与墨水有提供相关的购买合同等资料外,其他材料的成本价格没有相应的证据可以支持,同时,科力公司提供的相关发票、合同等,均无法直接显示是F-126型号喷码机,因此,科力公司主张F-126喷码机硬件成本是4844.19元,该成本数据也缺乏证据支持。一审法院对科力公司主张的损害赔偿计算方式不予采纳。由于科力公司因涉案计算机软件侵权造成的实际损失以及开源达公司因侵权获得的利润不能确定,一审法院综合考虑下列因素,(1)案涉被侵害的是计算机软件著作权;(2)计算机软件使用在喷码机产品上,开源达公司销售产品的单价约7500元,科力公司的喷码机产品销售单价是2.2万元至2.4万元,虽然没有证据表明科力公司相关销售证据的价格是直接指向F-126型号,但可以作为辅助参考价格;(3)开源达公司的注册资本是100万元,根据其网站资料显示,开源达公司在佛山、深圳、广州、沈阳均有办事机构,表明开源达公司经营范围广且有较大的经营规模;(4)科力公司购买侵权产品、公证取证、委托代理人进行诉讼,均有相应开支;综合确定开源达公司赔偿科力公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计40万元。对于科力公司超出该部分赔偿数额的请求,一审法院不予支持。
综合上述,一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(八)项、第四十九条,《计算机软件保护条例》第八条第一款第(四)项、第二十四条第一款、第二十五条,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定,判决如下:一、深圳市开源达喷码技术有限公司于判决生效之日,立即停止侵害广东科力发展有限公司“福乐码喷码操作系统[简称:喷码操作系统]V1.0”软件复制权的行为。二、深圳市开源达喷码技术有限公司于判决生效之日起十日内,赔偿广东科力发展有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计40万元。三、驳回广东科力发展有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费14250元,财产保全费5000元,合计19250元,由广东科力发展有限公司负担3850元,深圳市开源达喷码技术有限公司负担15400元。
本院经审理查明,一审法院查明事实属实,本院予以确认。
二审中,双方当事人未提交新证据。
本院认为,本案系计算机软件著作权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见,本案争议焦点为:1、科力公司是否享有涉案软件著作权;2、一审判决赔偿数额是否合理。
一、关于科力公司是否享有涉案软件著作权的问题
《计算机软件保护条例》第七条规定:软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。第九条规定:软件著作权属于软件开发者,本条例另有规定的除外。如无相反证明,在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。第十四条规定:软件著作权自软件开发完成之日起产生。本案中,根据一审查明的事实,科力公司提交的F126喷码机操作系统以及被诉侵权产品开源达喷码机操作系统相关界面显示版权所有者均为科力公司、版本号均为M77,设计者均为朱兆辉。根据软著登字第1015061号《计算机软件著作权登记证书》的记载,科力公司是名称为“福乐码喷码操作系统V1.0”的计算机软件著作权人。此外,科力公司还提交了涉案计算机软件的部分源代码文件。因此,在开源达公司未提交任何相反证据的情况下,一审法院认定科力公司系涉案计算机软件的著作权人,并无不当,本院予以确认。开源达公司否认科力公司系涉案计算机软件的著作权人,主要基于以下理由:首先,软著登字第1015061号《计算机软件著作权登记证书》上记载的开发完成时间和首次发表时间均为2007年3月14日,由于操作软件需录入芯片并调试,上述时间缺乏真实性。但是,开发完成时间和首次发表时间为同一时间,并未违反相关法律法规的禁止性规定,且著作权人有权选择软件的发表时间,在软件调试完成的基础上,同时发表软件并无不可。开源达公司该主张属于主观推测,无事实依据,本院不予支持。其次,开源达公司主张涉案软件系科力公司在案外人上海易可玛喷印技术有限公司享有著作权的IKM6.01_03喷码机控制程序的基础上稍加改动而成。经查,上述案外人享有著作权的计算机软件是F—128系列FLYMARK高解像喷码机操作系统软件,本案涉案“福乐码喷码操作系统”则适用于F—126系列喷码机产品上,两个产品喷头型号不同。而且,根据(2008)云法民三初字第69号判决书的记载,科力公司F-128型号喷码机操作系统使用的是汇编语言程序,而科力公司提交的涉案软件源代码则使用了C语言,二者差异明显。开源达公司主张前述两产品使用同一操作系统,涉案软件系科力公司在案外人享有著作权的软件上稍加修改而来,但并未提交任何证据予以证明,本院对其主张不予支持。
二、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题
《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定:侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿,实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由法院根据侵权行为的情节,判决给予伍十万元以下的赔偿。本案中,科力公司由于涉案计算机软件侵权造成的实际损失以及开源达公司因侵权所获得利润均不能确定,一审法院综合考虑涉案软件著作权的性质、所应用产品销售价格、开源达公司经营规模以及科力公司为制止侵权所支付的合理开支等因素,综合确定开源达公司赔偿科力公司经济损失人民币40万元,并无不当,本院予以确认。开源达公司虽主张一审法院判决赔偿数额过高,但未提交充分的证据予以证明,本院对其主张不予支持。
综上,开源达公司上诉理由不成立,本院不予支持。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费7300元,由上诉人深圳市开源达喷码技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 肖海棠
审 判 员 喻 洁
二〇一八年三月五日
法官助理 张胤岩
书 记 员 孙燕敏