某某与唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司、唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省滦州市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀0223民初3279号

原告：***，男，1953年6月27日出生，汉族，现住滦县。

委托诉讼代理人：廖宝忠，男，1971年4月27日出生，河北滦天律师事务所律师（特别代理）。

被告：唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司，住所地滦县新城华岩步行街中段路东综合楼。

定代表人：裴文会，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李同庆，男，1977年8月2日出生，北京市京师（唐山）律师事务所律师（特别代理）。

委托诉讼代理人：张建杰，男，1963年4月28日出生，该公司员工，现住滦县（特别代理）。

被告：唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司，住所地滦县新城华岩步行街中段路东综合楼。

法定代表人：李玉海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马洪，男，1976年5月26日出生，汉族，该公司员工，现住滦县（特别代理）。

原告***与被告唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司（以下简称金鼎地产）被告唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司（以下简称鼎兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，于2018年4月16日作出（2018）冀0223民初384号判决书，原告不服提出上诉，唐山市中级人民法院于2018年8月15日作出（2018）冀02民终5581号裁定书，裁定发回我院重新审理。本院于2018年10月15日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人廖宝忠、被告唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司委托诉讼代理人李同庆、张建杰、被告唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人马洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告给付原告工程款1594156.6元及逾期付款违约金并承担本案诉讼费。

事实和理由：2012年11月5日，被告将滦县金鼎丽城II居住小区C3、C5、C6#楼及C-2、E-2车库工程承包给了鼎兴建筑，双方签订了《建筑工程施工合同》该合同已经在建设部门备案。2013年7月15日金鼎地产和原告、鼎兴建筑公司签订了《丽城I居住小区C3号楼及C-2车库施工合同补充条款》实际将丽城II居住小区C3号楼及C-2车库施工工程整体承包给了原告。双方在该合同中约定工程价款为包干价款+工程签证（变更）+分包配合费，约定的包干价款为15540000元。

原告和金鼎地产、鼎兴建筑公司签订合同后，按照合同约定施工，该工程在2014年8月已经交付给金鼎地产，金鼎地产在2014年9月底开始向业主交房。在2014年11月28日通过了竣工验收。金鼎地产并未按照合同约定支付工程款，至今给付原告工程款14921869.7元，因两年的质保期已经保修完毕，金鼎地产尚欠原告618130.3元包干工程款、欠C-2车库变更增加的工程款393742.21元、欠C3号楼变更工程款542284.09元、欠分包配合费4万元，合计1594156.6元。对于合同变更即增加工程部分，原告多次要求结算，但被告至今置之不理，依据《建筑工程施工合同》六合同价款与支付26项约定，“监理工程师收到进度报告5日内审核完毕，并于7日内按审核价以支票形式支付工程款，逾期未出具审核报告则视为认可所报进度价款”之约定，原告早已将增量进度和完成情况交付被告，被告至今未审核，视为被告认可原告所报变更进度。应该支付合同签证（变更）的工程款。至今，被告经原告多次索要未付原告1594156.6元工程款，属于合同违约，应该支付给原告从工程竣工之日起第二天至实际付清之日止的逾期付款违约金。故诉至贵院，请依法判决，以确保原告的合法权益。

唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司辩称，一、原告***并未举证证明其系案涉工程的承包人或实际施工人，故其不具有本案原告的主体资格。1.原、被告双方提交的《建设工程施工合同》、《施工补充合同条款》、《竣工验收报告》等证据足以证实案件涉案工程的承包人系被告鼎兴建筑公司而非原告***，且原告***的代理人并未就前述证据提出异议。2.原告***并未提供任何证据证明其与承包人鼎兴建筑公司之间存在非法转包、违法分包或挂靠等建设工程施工合同无效情形，也即其根本无法证明自己系案涉工程的实际施工人。3.法院将本应由原告***承担的证明其与鼎兴建筑公司之间存在非法转包、违法分包或挂靠等建设工程施工合同无效情形的举证责任分配给被告鼎兴公司于法无据。4.最高法同类案件的权威裁判，对实际施工人届定为：实际施工人是指无效建设工程施工合同中实际承揽工程的承包人、转承包人、违法分包人、借用资质施工人。实际施工人的限制条件为其涉及的建设工程施工合同必须无效，若建设工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质，也没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。二、即便假定原告***是案涉工程的实际施工人，因其并未举证证明因欠付劳务分包工程款导致其无法支付劳务分包关系中农民工工资，其也不能要求发包人金鼎公司承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

另外本案所涉及的鼎兴建筑公司与金鼎地产的建设工程施工合同，不存在合同无效的情形，截止到今天开庭被告已不欠第三人任何工程款。综上，根据最高人民法院发布的建设工程司法解释第26条规定，实际施工人作为原告主张权利的前提是被告与第三人之间存在非法转包，违法分包等情形以及同时具备被告欠付第三人工程款的情形和事实，本案均不存在上述事实和情形，应当查明事实，驳回原告起诉。

依据最高法对十二届全国人大四次会议第9594号建议答复，实际施工人只能在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款价格内对实际施工人承担责任。通过原一审审理，本案不存在欠付农民工工资请款，因此金鼎地产公司不是本案适格被告。

被告鼎兴建筑公司辨称，我方完全同意金鼎地产的答辩意见，我方与原告关于涉案工程是特聘关系，***是我公司的项目经理，原告与我公司不是一种纯劳务关系，仅仅是就此项目进行聘用，在合同中明确约定了该项目由原告具体实施负责。

***实际收到工程款数额为15199845.7元，其在诉状事实和理由所陈述的共收到14921869.7元不属实，这里边没有包括一项安全措施费277976元。我公司没有克扣原告任何工程款，因此原告要求我公司对其承担责任没有事实和法律依据，请法庭依法驳回原告对我公司诉请。

本院经审理认定事实如下：2012年11月5日，唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司作为发包人与唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司作为承包人签订了关于滦县金鼎丽城Ⅱ居住小区C3、C5、C6#楼及C-2、E-2车库工程，工程内容包括土建、水暖、电气安装及图纸范围工程施工的《建设工程施工合同》。

2013年7月15日，唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司作为发包人与唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司（***）作为承包人签订了关于滦县金鼎丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库工程的《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》，约定了如下内容，承包方式：施工总承包（包材料、包设备、包人工、包施工、包安装、包检测、包验收）。工程范围：施工图纸范围内除发包方分包项目外的所有工程内容；施工过程中经甲方确认的设计变更和工程洽商签证（不含由于承包方责任发生的相关工程费用）。发包方分包项目：挖土方、桩基础、屋顶成品太阳能制作安装工程、电梯设备的采购及安装、入户门、楼宇门、粉末喷涂断桥铝合金中空门、窗的制作安装。合同价款及付款方式约定单体建筑总价C3(12+1)建筑面积6029.39㎡，1451.22元/㎡，计8750000元；C-2车库建筑面积3969.99㎡，1710.33元/㎡，计6790000元，合计15540000元。包干合同总价合计为15540000元（协议价款=中标价-楼门价款-断桥铝合金门窗价款-挖土方价款不含合同中发包方分包项目）。工程结算规则为：工程竣工结算=包干价款+工程签证（变更）造价+分包配合费，该工程采用固定总价包干的形式；包干价款中，包含所有材料、机械、人工、管理费、措施费以及规费、利润、税金和所有有可预见费用等。即达到最终验收合格所需的全部费用。付款方式按所完成工程进度量按约定比例支付工程进度款。具体阶段性工期要求：开工日期在2013年3月15日前；主体完工在2013年11月30日前；内外装完工在2014年7月31日前；竣工验收在2014年9月30日前。

2013年7月23日原告***与被告鼎兴建筑公司签订了《项目管理目标责任书》，依据该责任书鼎兴建筑公司将金鼎丽城Ⅱ居住小区C3、C5、C6#楼及C-2、E-2车库工程项目的管理内部承包给（甲方）鼎兴建筑公司聘任的项目负责人项目部经理（乙方）***，由***全面负责本工程项目的施工、管理、结算、收款等工作，并履行与金鼎地产签订的《滦县金鼎丽城Ⅱ居住小区C3、C5、C6#楼及C-2、E-2车库工程建设工程施工总承包合同》。责任书明确乙方履行向甲方缴纳税费的义务。***完全自愿采用本责任书第四条责任承包方式及按本合同约定履行义务并承担责任。将涉案工程全部由其本人独立完成，合同总价款15540000元，并依据该责任书的约定向鼎兴建筑交纳合同价款9%的管理费1398600元。

在原告施工过程中，因工程需要于2014年8月5日经建设单位金鼎地产、施工单位鼎兴建筑（***）、监理单位协商达成对《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》合同项下工程C3#楼、C-2车库工程变更、补充的共识，变更后C3#楼变更后增加工程款542284.09元，C-2车库变更后增加工程款393742.21元。工程完工后于2014年11月28日已经验收完毕。原告曾就该部分工程款向付款单位提出结算请求，但被告一直未支付。

本案所涉及的全部工程竣工并验收后格后已投入使用，且两年质保期已过。

唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司与唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司在审理过程中均确认针对《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》合同项下工程的工程款双方已经结算完毕。被告金鼎地产主张其已支付给鼎兴工程款15199845.7元，被告鼎建筑认可收到上述款项。

现原告以《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》合同项下的工程，被告尚欠原告618130.3元包干工程款、C3#楼变更后增加工程款542284.09元，C-2车库变更后增加工程款393742.21元。

对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。

本院认为，《建设工程施工合同》、《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》、《项目管理目标责任书》是合同双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规规定，且合同已实际履行，应为合法有效合同。相关当事人理应按合同约定履行各自的合同义务。

通过审理，本案双方争议的主要焦点问题有：一、原告是否具有本案的主体资格。通过原告提交的《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》、《项目管理目标责任书》及庭审过程中，双方当事人在发表陈述及质证、反驳意见中均明确表明，被告鼎兴建筑公司将涉案工程承包后，通过《项目管理目标责任书》的约定，以内部承包的形式将涉案工程交由原告***施工。另在本案开庭审理过程中，被告鼎兴建筑公司明确表示认可***是实际施工人，且***已将其使用被告鼎兴建筑公司的资质应付的管理费1398600元全部支付给被告鼎兴建筑公司，综上足以认定原告***借用被告鼎兴建筑公司的资质承包了涉案工程，且工程已经验收并投保使用，依据双方合同约定及相关法律规定，原告有权就所欠工程款向应付款单位主张权利。

二、原告请求给付的包干工程款应否得到支持。首先对于包干合同所涉及工程款支付情况，由于原告主张被告已付其工程款14921869.7元，被告鼎兴建筑公司认可已向原告支付工程款共计15199795.7元（其中包括安措费277976元），原告认可已收到安措费但主张其已收到的14921869.7元工程款中包括安措费277976元。根据原告提交的收款台帐显示，其于2012年12月26日收入C3#楼按措费168964元，收及C-2车库安措费109012元，该两项合计277976元，台账明细中此款加上其他已付工程款共计14921869.7元，被告鼎兴建筑主张已付款项中不包括按措费的主张因证据不足故本院不予以支持。

由于《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》第二条2约定包干合同总价合计为15540000元，所谓包干价应是工程施工合同中关于工程价款结算方式的一种，应符合2001年建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条中关于合同价中的“固定价”的规定，所谓固定价是指合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款的规定本案所涉及的工程价款的结算无论已付款部分还是未付款部分都应按双方合同约定的包干价进行结算，即涉案工程价款的支付应以合同总价款，减去已付部分工程款，剩余为未支付部分。被告尚欠原告工程款应为15540000-14921869.7元=618130.3元。

二、付款责任承担的问题。被告金鼎地产在庭审中主张其已支付工程款15199845.7元，认为已全部付清。被告鼎兴建筑认可收到上述款项。因涉案工程价款双方约定包干价15540000，工程全部由***完成，***与金鼎地产已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，赋予了实际施工人向发包人主张工程款的权利。由于金鼎地产并未将工程款全部支付完毕，故其应在尙欠工程款范围内承担给付责任。由于被告鼎兴建筑系《建设工程施工合同》、《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》、《项目管理目标责任书》的相对人，其已向原告收取的管理费，享受了合同约定的权利，其对拖欠原告工程款中过错表现的是出借本单位的公章给没有资质的***春使用，该行为扰乱了建筑市场的准入秩序，违反了我国《建筑法》的规定，依法应对拖欠原告的货款承担连带给付责任。

增量部分的工程款是否应给付的问题。关于《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》合同项下工程C3#楼、C-2车库工程变更事实，原告提供了建设单位金鼎地产、施工单位鼎兴建筑（***）、监理单位均签字盖章洽商记录、工程设计变更、补充通知单、变更后的工程图纸等证据予以证实。该部分工程价款数额问题的原告提供了加盖合同双方公章的工程预算书证实C3#楼建设工程造价542284.09元，C-2车库工程造价393742.21元。现被告金鼎地产抗辩原告未提供结算书，其不应支付该款项。依据《建设工程施工合同》通用条款30.3工程师在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达报告之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认的约定，且通过被告金鼎地产提交的关于***向其提出的《关于金鼎丽城居住小区C3楼及C-2号车库施工项目结算2016年的多次申请及再次申请显示，原告曾就该部分款项多次向被告申请结算，时至今日，仍未结算，被告金鼎抗辩理由不能成立。由于现该工程已全部竣工验收并投入使用，并已质保期，且根据《建设工程施工合同》通用条款30.5工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付的约定，原告对该部分工程款的请求符合双方约定，本院予以支持。

对于原告主张的分包配合费4万元，因不属于工程款范围，故本院不作处理。

对于原告要求的逾期付款违约金因双方合同对此作出明确约定，依法应得到支持，故本院予以确认。

被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》52、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条的规定，判决如下：

一、被告唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告***工程款人民币共计1554156.6元，并按同期银行贷款利率给付2014年11月29日起至全部付清之日止的利息。被告唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司对上述工程款承担连带责任

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19148元，由被告唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司负担，被告唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司承担连带责任。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审判长　　冯晓荣

审判员　　吴尚武

审判员　　解晓玲

二〇一八年十二月二十五日

书记员　　孟凡佳

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