某某与唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省滦县人民法院

民事判决书

（2018）冀0223民初384号

原告：***，男，汉族，现住滦县。

委托诉讼代理人：廖宝忠，男，河北滦天律师事务所律师（特别代理）。

被告：唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司。

法定代表人：裴文会，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李同庆，男，北京市京师（唐山）律师事务所律师（特别代理）。

委托诉讼代理人：高爽，女，北京市京师（唐山）律师事务所律师（特别代理）。

第三人：唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司。

法定代表人：李玉海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马洪，男，该公司员工（特别代理）。

原告***与被告唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司、第三人唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月13日公开开庭进行了审理，于2017年3月22日开庭进行了补充证据质证。原告***及其委托诉讼代理人廖宝忠、被告唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司委托诉讼代理人李同庆、高爽、第三人唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人马洪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告给付原告工程款1594156.6元及逾期付款违约金并承担本案诉讼费。

事实和理由：2012年11月5日，被告将滦县金鼎丽城II居住小区C3、C5、C6#楼及C-2、E-2车库工程承包给了第三人，同第三人签订了《建筑工程施工合同》该合同已经在建设部门备案。2013年7月15日，被告和原告以及第三人签订了《丽城I居住小区C3号楼及C-2车库施工合同补充条款》实际将丽城II居住小区C3号楼及C-2车库施工工程整体承包给了原告。双方在该合同中约定工程价款为包干价款+工程签证（变更）+分包配合费，约定的包干价款为1554万元。

原告和被告、第三人签订合同后，按照合同约定施工，该工程在2014年8月已经交付给被告，被告在2014年9月底开始向业主交房。在2014年11月28日通过了竣工验收。但被告并未按照合同约定支付工程款，至今给付原告工程款14921869.7元，因两年的质保期已经保修完毕，被告尚欠原告618130.3元包干工程款，欠C-2车库变更增加的工程款393742.21元，欠C3号楼变更工程款542284.09元，欠分包配合费4万元。合计1594156.6元。对于合同变更即增加工程部分，原告多次要求结算，但被告至今置之不理，依据《建筑工程施工合同》六合同价款与支付26项约定，"监理工程师收到进度报告5日内审核完毕，并于7日内按审核价以支票形式支付工程款，逾期未出具审核报告则视为认可所报进度

价款"之约定，原告早已将增量进度和完成情况交付被告，被告至今未审核，视为被告认可原告所报变更进度。应该支付合同签证（变更）的工程款。至今，被告经原告多次索要未付原告1594156.6元工程款，属于合同违约，应该支付给原告从工程竣工之日起第二天至实际付清之日止的逾期付款违约金。故诉至贵院，请依法判决，以确保原告的合法权益。

唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司辩称，一、原告***并未举证证明其系案涉工程的承包人或实际施工人，故其不具有本案的原告主体资格。1.原、被告双方提交的《建设工程施工合同》、《施工补充合同条款》、《竣工验收报告》等证据足以证实案件涉案工程的承包人系第三人鼎兴公司而非原告***，且原告***的代理人并未就前述证据提出异议。2.原告***并未提供任何证据证明其与承包人鼎兴公司之间存在非法转包、违法分包或挂靠等建设工程施工合同无效情形，也即其根本无法证明自己系案涉工程的实际施工人。3.法院将本应由原告***承担的证明其与第三人鼎兴公司之间存在非法转包、违法分包或挂靠等建设工程施工合同无效情形的举证责任分配给第三人鼎兴公司于法无据。4.最高法同类案件的权威裁判，对实际施工人届定为：实际施工人是指无效建设工程施工合同中实际承揽工程的承包人、转承包人、违法分包人、借用资质施工人。实际施工人的限制条件为其涉及的建设工程施工合同必须无效，若建设工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质，也没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。二、即便假定原告***是案涉工程的实际施工人，因其并未举证证明因欠付劳务分包工程款导致其无法支付劳务分包关系中农民工工资，其也不能要求发包人金鼎公司承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

另外本案涉及的第三人与被告之间的建设工程施工合同，不存在合同无效的情形，截止到今天开庭被告已不欠第三人任何工程款。综上，根据是高人民法院发布的建设工程司法解释第26条规定，实际施工人作为原告主张权利的前提是被告与第三人之间存在非法转包，违法分包等情形以及同时具备被告欠付第三人工程款的情形和事实，本案均不存在上述事实和情形，应当查明事实，驳回原告起诉。

第三人唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司述称，我方完全同意被告的答辩意见，我方与原告关于涉案工程是特聘关系，***是我公司的项目经理，原告与我公司不是一种纯劳务关系，仅仅是就此项目进行聘用，在合同中明确约定了该项目由原告具体实施负责。

本院经审理认定事实如下：2012年11月5日，唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司作为发包人与唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司作为承包人签订了关于滦县金鼎丽城Ⅱ居住小区C3、C5、C6#楼及C-2、E-2车库工程，工程内容包括土建、水暖、电气安装及图纸范围工程施工的《建设工程施工合同》。

2013年7月15日，唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司作为发包人与唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司（***）作为承包人签订了关于滦县金鼎丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库工程的《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》，约定了如下内容，承包方式：施工总承包（包材料、包设备、包人工、包施工、包安装、包检测、包验收）。工程范围：施工图纸范围内除发包方分包项目外的所有工程内容；施工过程中经甲方确认的设计变更和工程洽商签证（不含由于承包方责任发生的相关工程费用）。发包方分包项目：挖土方、桩基础、屋顶成品太阳能制作安装工程、电梯设备的采购及安装、入户门、楼宇门、粉末喷涂断桥铝合金中空门、窗的制作安装。合同价款及付款方式约定单体建筑总价C3(12+1)建筑面积6029.39㎡，1451.22元/㎡，计8750000元；C-2车库建筑面积3969.99㎡，1710.33元/㎡，计6790000元，合计15540000元。包干合同总价合计为15540000元（协议价款=中标价-楼门价款-断桥铝合金门窗价款-挖土方价款不含合同中发包方分包项目）。工程结算规则为：工程竣工结算=包干价款+工程签证（变更）造价+分包配合费，该工程采用固定总价包干的形式；包干价款中，包含所有材料、机械、人工、管理费、措施费以及规费、利润、税金和所有有可预见费用等。即达到最终验收合格所需的全部费用。

之后***组织人员、工程材料、设备等对《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》合同项下的工程内容进行施工、安装，2014年8月5日经过工程洽商确认对《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》合同项下工程C3#楼变更后增加工程款542284.09元，C-2车库变更后增加工程款393742.21元。工程完工后，于2014年11月28日已经验收完毕。第三人未再派人参与工程施工。

原告自述第三人唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司已向其付款14921869.7元，现《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》合同项下的工程两年质保期已过，被告尚欠原告618130.3元包干工程款、C3#楼变更后增加工程款542284.09元，C-2车库变更后增加工程款393742.21元。

唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司与唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司在审理过程中均确认针对《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》合同项下工程的工程款双方已经结算完毕。

唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司在审理过程中主张其与原告***之间，就涉案工程是特聘关系，***是该公司的项目经理，不是一种纯劳务关系，仅仅是就此项目进行聘用，在合同中明确约定了该项目由原告具体实施负责。

本院认为，案件焦点：原告以案件涉及的工程的实际施工人身份向被告主张唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司工程价款是否有事实及法律依据。

一、证据能够互相印证，王树系涉案工程的实际施工人。首先，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。"实际施工人"出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。"实际施工人"出现的前提要件是建设施工合同存在违法转包、违法分包及借用有施工单位资质的企业名义承担建设工程等无效情形，根据原告、被告所提交的《建设工程施工合同》、《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》以及被告提交的《中标通知》可以看出被告唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司招标滦县金鼎丽城II居住小区C3、C5、C6#楼及C-2、E-2车库工程，第三人唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司中标，后就其中的丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库合同双方达成补充协议。但是原告及被告各提交了一份"唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司作为发包人与唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司（***）作为承包人签订的《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》"，通过原告提交的合同在形式及内容上显示落款确认处，乙方承包人处为第三人唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司加盖了公章，并且原告王树林也在乙方承包人处签字确认，而不是在项目经理处签字的，而通过被告提交的合同显示乙方承包人处为第三人唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司加盖了公章，***在项目经理处签字，两份合同属名存在不同。由此可以合同推断，***在之后关于《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》的签订过程中代表了第三人唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司。唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司作为承包人是具有建筑施工企业资质，经合法程序中标该项工程，本院认为，《建设工程施工合同》、《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》应认定为有效合同，合同相对方为本案被告及第三人。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定"建设工程合同应当采用书面形式"，在原告提交的《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》落款处，乙方承包方的属名处除有第三人印章以外，还有***个人签字，该合同三方当事人均无异议。结合第三人陈述"我公司与***系特聘关系，原告与我公司不是一种纯劳务关系，仅仅是就此项目进行聘用，在合同中明确约定了该项目由原告具体实施负责"，以及工程的实际施工过程中工人的组织、材料、设备等均为***具体负责，***实际完成了《丽城Ⅱ居住小区C3#楼及C-2车库施工合同补充条款》对应工程的施工，由最终的竣工验收报告、工程预算书及变更资料等证据证实了***代表第三人最终完成了合同项下的工程量并经验收。原告提交了工程竣工验收报告、工程预算书上面签字及盖章均显示施工单位为第三人，另工程预算书上也显示该预算针对的是***工地，本院认为，本案三方当事人之间的关系为：第三人与被告之间是本案涉案工程建筑工程施工合同的相对方，被告是工程的发包方，第三人是工程的承包方；原告对于第三人来说，是工程的实际施工负责人，第三人将其中标工程肢解，由不同的施工人进行完成，而本案涉案工程是第三人与被告建设工程施工合同项下工程中的一部分，由原告***具体负责施工，也即***实际上借用了第三人的资质，承建了本案的涉案工程，***实际完成承包人唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司与发包人唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司合同项下工程，工程价款总造价达14921869.7元+1594156.6元=16516026.3元，对于如此规模的建设项目，作为施工人，与发包方或分包人之间理应签订书面合同，对各自权利义务约定清楚。但***与第三人之间既无承包协议，又无口头协议，此与常理显然不符。当事人作为具有民事行为能力的主体应当承担因此而产生的法律风险。

二、***主张涉案工程的工程价款证据不充分。原告虽然提供证据证明了本案涉案工程均由其负责、完工，包括施工范围、施工量，但未能证明工程款结算标准及结算方法等是如何约定的，是直接向发包人结算，还是向第三人结算，结止到本案辩论结束，原告证据并不能证明工程款结算情况，本院无法查证或认定欠款数额。

三、唐山市冀东金鼎房地产开发有限公司工是否就涉案工程款付款承担责任。首先，原告***提交的第三人付款明细账均系复印件，没有证明效力，不能证明被告、第三人唐山市鼎兴建筑安装工程有限公司及原告之间资金结算情况。其次，被告及第三人在庭审过程中明确双方之间已经就案涉工程的工程价款进行了结算，被告针对涉案工程已经不欠第三人工程款了，并且第三人也表示已经收到了涉案工程全部价款。根据发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因原告没有证据证明被告有欠付工程款的事实，且第三人表示其已经收到了工程款所以原告对于本案诉讼主张，要求被告给付原告工程款1594156.6元及逾期付款违约金并承担本案诉讼费的诉讼主张，证据不足，本院不予支付。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费9574元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审判员 徐亚茹

二〇一八年四月九日

书记员 薛可心