某某与北京潞城某某建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终4190号 上诉人（原审原告）：***，男，1959年11月11日出生，住河北省三河市。 委托诉讼代理人：**（***之女婿），男，1985年5月19日出生，住河北省三河市。 被上诉人（原审被告）：**，男，1977年11月19日出生，住北京市通州区。 委托诉讼代理人：***，北京法盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李冲波，北京法盈律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：北京市***房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区。 法定代表人：***，董事长。 被上诉人（原审被告）：北京潞城***建筑有限公司，住所地北京市通州区。 法定代表人：***，经理。 上诉人***因与被上诉人**、被上诉人北京市***房地产开发有限责任公司（以下简称***公司）、被上诉人北京潞城***建筑有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初14522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持我方本案一审全部诉请；2.一、二审诉讼费由**等承担。事实及理由：一、一审法院认定***举证不能是错误的。***提供了当事人陈诉、工程量计算式、证人证言、通话记录等证据，对具体的工程量数额及工程款数额进行了充分的举证。**等没有举出任何证据，因此对反驳***诉讼请求所依据的事实没有证据加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，**等应当承担不利的法律后果，承担对***支付诉讼请求要求工程款的义务。**等没有举出证据进行反驳，***的举证责任已经完成，并且在法庭上对方没有出示任何证据，不存在证据交换和质证，法院应当认定***提出的工程款数额的合法客观事实，支持***的诉讼请求。二、一审判决适用的法律错误；一审没有适用《最高人民法院关于民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》在鉴定过程中***依照鉴定机构的要求按时交纳了鉴定费，并且现场也进行了勘验，一审法院收了鉴定费、鉴定材料齐全，但不组织鉴定。如果说材料部分不齐全，那么齐全的部分应该鉴定。一审判决没有按照第一百五十二条写明判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；是严重地适用法律错误的行为，应当改判。三、一审判决程序错误，***提供的通话录音及信息来往**等承认欠***的工程款，但法官仍否认事实，并且在判决书中写到要求通话录音及证人证言，信息来往必须有**等的签字和**确认，严重地侵害了***的合法权益，应当改判。四、一审判决剥夺了***的辩论权，本案是北京市第三中级人民法院发回重审的案件，并且在判决书当中表明的非常清楚，***完成了涉案工程的施工，工程已交付使用。***要求**等支付工程款，人民法院应根据当事人提供的证据对工程款具体数额予以认定。在发回重审后进行了几次谈话及开庭，对方律师主张不欠工程款但又没拿出任何证据证明，但一审官只采纳对方律师空口无凭的话，做出枉法裁判，但法官未采信***提供的通话录音及信息来往证人证言，从而使***的实体权利不能实现。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法支持***的上诉请求。 **答辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求及事实理由。 ***公司、***公司二审未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、***公司、***公司、**共同支付***工程款103130元；2、***公司、***公司、**共同支付***利息（以103130元为基数自2004年7月30日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；3、***公司、***公司、**负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：***公司系涉案北京市通州区**北里小区11号、14号住宅楼工程的发包方，***公司系该工程承包方。后***与**口头约定由***承包涉案北京市通州区**北里小区11号、14号住宅楼主体土建工程的劳务部分施工。***表示其组织人员于2004年3月开始进场施工，2004年7月底按照约定完成了施工。 ***提交《**北里工程量清单》一份，***称该工程量清单系其根据实际施工情况予以统计的清单，工程款合计743130元，扣除2004年**已支付的64万元，尚欠103130元。为证实工程款数额，***还提交了劳务施工队当事人陈述、**北里11#、14#楼施工现场平面图、**北里11#、14#楼工程量计算式及诉讼请求支付金额、证人***、***、***、***出具的书面证言、***与**于2015年7-8月、2017年1月其与**的短信沟通记录、2019年4-5月的通话录音及短信记录、工作日记及考勤簿等证据予以佐证，并表示工程完工后其一直到**的多个办公地点要求进行结算和支付工程款，但**一直推脱至今未付款，***提交的上述证据均无**、***公司或***公司的签字或签章确认，**对***的上述证据均不予认可。 **表示已经全额支付了***工程款，并表示工程完工已经十余年，***在本案起诉之前并未向其索要过工程款，如果存在拖欠工程款的事实，***不可能在工程完工后十余年时间里不索要工程款，***提交的《**北里工程量清单》系其单方制作，不能作为本案认定是否拖欠工程款的依据。关于涉案工程款项的结算问题，***、**均未举证证明。 本案系发回重审案件，原一审案号（2019）京0112民初22125号。在原一审过程中，***申请工程造价鉴定，但未按鉴定公司要求交纳鉴定费。22125号判决书本院认为部分写明：“……***申请鉴定工程费用造价，但未按鉴定公司要求交纳鉴定费，现***提交的证据无法证明涉案工程款具体数额，依照“谁主张谁举证”的原则，***应当承担举证不能的不利法律后果。故***的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。”一审判决驳回***的诉讼请求后，***提出上诉。在二审期间，***就涉案工程款提出鉴定申请，并同意交纳鉴定费，在此情况下案件基本事实具备进一步查明的条件。二审法院作出（2020）京03民终2192号民事裁定书，裁定撤销（2019）京0112民初22125号民事判决书，发回重审。 本案审理过程中，***于2020年9月申请对**北里11号楼和14号楼劳务部分（包括施工图纸以内的部分及施工图纸以外的部分）的工程量及工程造价进行鉴定，一审法院报送北京市高级人民法院随机摇号确定由北京东方华太工程咨询有限公司（以下简称东方华太公司）进行鉴定。2021年3月17日，东方华太公司向一审法院出具《补充鉴定材料通知书》，要求补充1、涉案项目的结构专业和建筑专业施工图纸/竣工图纸；2、施工图范围以外工作内容的图纸资料或能支持计算实际完成工程量的资料；3、设计变更、工程洽商资料。因无法补充上述鉴定材料，***于2021年5月6日表示要求重新摇号并排除东方华太公司，**表示同意重新摇号，一审法院于2021年5月6日向东方华太公司发出《撤回鉴定函》，东方华太公司对本案鉴定做撤案处理。 2021年5月7日，一审法院报送北京市高级人民法院重新摇号确定由北京赋佳**工程造价咨询有限公司（以下简称赋佳**公司）进行鉴定，赋佳**公司表示需要提供建筑、结构施工图纸、竣工图纸、现场实际施工中发生的变更通知单、洽商确认单以及其他和本工程造价鉴定相关的施工图范围以外的图纸资料，因本案双方均未能提交鉴定机构要求的上述鉴定图纸及材料，经***申请，在***与**对涉案两栋楼前期进行指认的基础上，一审法院依法向北京市通州区住房和城乡建设委员会（以下简称通州区住建委）、北京市规划和自然资源委员会通州分局（以下简称通州区规自委）进行了调取，通州区住建委回复：涉案两栋楼的施工图纸（包括平面图和结构图等）不属于本机关负责存档的内容，建议与通州区城建档案馆联系。通州区规自委向一审法院提供了涉案两栋楼的建筑图纸（包括平面图、立面图和剖面图等），但未能查询到结构图。另，一审法院依法向两栋楼的规划许可证上的建设单位北京市民望房地产开发有限责任公司（以下简称民望公司）进行了调取，民望公司亦无法提供涉案两栋楼的结构图。2021年12月22日，赋佳**公司出具《退卷函》，以无法提供鉴定图纸及材料为由做退案处理。 一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案***公司及***公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原一审审理中因***未按鉴定公司要求交纳鉴定费，提交的证据无法证明涉案工程款具体数额，一审判决驳回了***全部诉讼请求。在二审期间，***就涉案工程款提出鉴定申请，并同意交纳鉴定费，案件基本事实具备进一步查明的条件，案件发回重审。 本案审理过程中，因双方均未能提供工程结算方面的证据，为明确涉案工程尚欠***的具体款项金额，***申请对涉案两栋楼的工程造价进行鉴定，但因双方均未能提供按照鉴定工作所必须的图纸等鉴定资料，导致本案的工程造价鉴定工作无法进行，工程造价鉴定结论无法作出。一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，***作为主张欠付工程款的一方，对其主张的欠付工程款的事实及数额负有举证责任，在本案工程造价鉴定不能的情况下，***仍负有举证证明欠付工程款的事实及数额的义务，***提交的《**北里工程量清单》系其单方制作，不能作为本案认定是否拖欠工程款的依据，且***提交的劳务施工队当事人陈述、**北里11#、14#楼施工现场平面图、**北里11#、14#楼工程量计算式及诉讼请求支付金额、证人***、***、***、***出具的书面证言、***与**于2019年4-5月的通话录音及短信记录、工作日记及考勤簿等证据，没有被告的签字或签章确认，亦不能作为本案认定是否拖欠工程款及数额的依据。综上所述，本案中***未能举证证明被告存在拖欠工程款的事实及数额，应当承担举证不能的法律后果，***提出的诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。 关于**辩称***的起诉已经超过诉讼时效的辩解意见，**在2019年4月与***的录音中表示让其会计与***进行对账，且***提交的2015年和2017年与**的短信记录亦可证明***向**索要工程款的事实，**提出的时效抗辩依据不足，一审法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。 二审中，***向本院提交如下新证据：建设工程造价鉴定规范2017版、鉴定费用交费通知书、鉴定费转账打印件，用以证明***依法交纳了鉴定费用，但是一审法院以***没有提交鉴定材料为由没有进行鉴定，一审法院没有按照三中院的发回裁定处理，存在错误。经庭审质证，**发表质证意见称，上述三份材料真实性我们都认可，建设工程造价鉴定规范2017版是国家规范文件，不是证据，鉴定费用交费通知书、鉴定费转账打印件的证明目的不认可。 二审中，***提交了《司法鉴定异议申请书》和《重新鉴定申请书》，坚持认为即使鉴定项目施工图或竣工图缺失，鉴定人亦应依照相关鉴定规范进行鉴定。为进一步查明事实，本院将***所提交的材料函至赋佳**公司，请该司就下列事项予以书面答复：1.就***《司法鉴定异议申请书》《重新鉴定申请书》所提异议予以回应，并说明理由；2.涉案工程是否符合补充鉴定或重新鉴定的条件。后赋佳**公司回函称：在无图纸等资料的条件下无法进行鉴定工作，且本案不符合补充鉴定或重新鉴定的条件。***对鉴定机构的答复称其进行了施工，施工图纸应由对方提供，***已向法院提供了其能提供的所有材料并缴纳了鉴定费。**对鉴定机构的答复称其同意鉴定机构的相关意见。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案工程早已于2004年完工，也有工程款支付记录。现***起诉认为仍存在欠付工程款103130元，故***应依法对欠付工程款情况承担举证责任。原一审中，因***未按鉴定机构要求交纳鉴定费，一审判决驳回了***全部诉讼请求。***上诉后表示同意交纳鉴定费，故为查清案件事实，本案曾发回重审。 重审过程中，***申请对涉案两栋楼的工程量及工程造价进行鉴定，一审法院经报送北京市高级人民随机摇号确认由东方华太公司进行鉴定。后因无法按照东方华太公司要求补充鉴定材料，东方华太公司对鉴定做撤案处理。之后，一审法院再次重新报送摇号确定由赋佳**公司进行鉴定，后仍因无法提供鉴定图纸及材料被赋佳**公司退回。本次二审中，因***对赋佳**公司不予鉴定持有异议，本院再次致函赋佳**公司，赋佳**公司亦针对本院致函明确答复在现有条件下无法进行鉴定工作且涉案工程不符合补充鉴定或重新鉴定的条件。基于此，涉案工程量及工程造价无法通过鉴定予以查明。而***提交的证据，有的系其单方制作，有的缺乏对方的签章确认，证言亦不能单独作为认定案件事实的依据，故一审法院综合审核全案证据后依法认定现有证据不足以证明***的事实主张，***应承担举证不能的不利后果正确，本院予以确认。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费925元，由***负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　坤 审 判 员　夏　莉 二〇二三年二月十七日 法官助理　常　欣 书 记 员　吕　哲