伊尔克什坦口岸中亚商务有限责任公司与乌恰县帕米尔建筑工程开发有限公司、袁华等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新民终82号

上诉人（原审被告）：伊尔克什坦口岸中亚商务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州伊尔克什坦口岸管理委员会对面。

法定代表人：艾米如拉·艾力，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赛那吉·阿不力孜，新疆恰河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：古再丽努尔·亚力昆，新疆恰河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：乌恰县帕米尔建筑工程开发有限公司。住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县托运路。

法定代表人：敬正义，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：**，男，1952年11月16日出生，汉族，原籍四川省，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县。

委托诉讼代理人：袁兵，男，1981年10月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县，与**系父子关系。

被上诉人（原审被告）：艾尔肯·买买提，男，1968年12月12日出生，维吾尔族，系伊尔克什坦口岸中亚商务有限责任公司股东（总经理），住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州。

委托诉讼代理人：亚力堒·买买提，男，1976年4月10日出生，新疆阿图什市上阿图什镇沙依村恰克马克河路36号，与艾尔肯·买买提系兄弟关系。

委托诉讼代理人：古再努尔·克尤木，新疆恰河律师事务所律师。

上诉人伊尔克什坦口岸中亚商务有限责任公司（以下简称中亚商务公司）因与被上诉人乌恰县帕米尔建筑工程开发有限公司（以下简称帕米尔建筑公司）、**、艾尔肯·买买提建设工程施工合同纠纷一案，不服克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院(2016）新30民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中亚商务公司上诉请求：请求撤销克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院(2016）新30民初4号民事判决，支持上诉人的上诉请求。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，导致处理结果错误。1.2012年6月1日，中亚商务公司与建工五建公司签订合同，约定由建工五建公司负责施工和办理所有施工建设手续，由中亚商务公司出资。2012年5月30日至2012年10月15日主题完工，2013年6月30日交付使用。约定建工五建公司进入施工后，不得将在建和后续工程转包给第三方，否则视为违约，建设资金必须专款专用、不得挪用。但建工五建公司违反合同约定，挪用工程款，私自将工程转包给没有任何资质的个人**施工，严重违反《建筑法》禁止性规定。**在施工期间，管理混乱，在未办理任何施工手续的情况下，盲目施工，监理多次下达整改和停工通知，建工五建公司和**拒不整改，工程质量存在重大隐患，拖欠农民工工资，造成农民工上访。为此，伊尔克斯坦口岸管理委员会及乌恰县人社局等相关部门也多次找中亚商务公司要求协调，中亚商务公司在建工五建公司及**没有提供任何正规有效工程价款支付依据、资料、签证的情况下，先后借支1000万元给**用于支付农民工工资和工程款，该事实**也承认。建工五建公司和**违反法律禁止性规定，违法转包工程，不办理施工手续，造成工程长期无法竣工，也没有提供任何竣工验收资料。为此，中亚商务公司多次找自治区、自治州住建部门反映。2014年2月，该工程主体基本完工后，在相关部门的协调下，中亚商务公司与建工五建公司解除建设工程施工合同。因此，建工五建公司施工期间的工程款，帕米尔建筑公司和**无权要求支付。2.为了该工程尽快办理竣工验收手续，投入使用，2014年11月在乌恰县口岸管理委员会的协调下，**借用帕米尔建筑公司名义与中亚商务公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》。当时，中亚商务公司认为帕米尔建筑公司是一家正规的建筑企业，应该能够为该工程办理竣工验收手续。为方便办理工程验收，该合同日期倒签写到2014年3月10日。合同签订后，帕米尔建筑公司没有进行任何施工，把工程继续交给没有任何资质的**继续施工。**挂靠帕米尔建筑公司，借用帕米尔建筑公司的名义签订合同，也没有按照规定办理招标投标手续和施工手续，该合同依法应当被认定无效。帕米尔建筑公司严重违反合同规定，延续工期，导致该工程至今没有竣工验收合格，其所要工程款，依法不应支持。3.中亚商务公司与帕米尔建筑公司签订的是中亚商务酒店的主体建设工程施工合同，并没有签订建筑装饰装修合同，其无权索要装修款。综上所述，**挂靠帕米尔建筑公司，以帕米尔建筑公司名义承包建设工程，不履行招标投标手续和施工手续，违反建筑法律法规强制性规定，其与中亚商务公司签订的施工合同应当被认定无效。同时，**和帕米尔建筑公司严重违反合同规定，延误工期，致使该工程至今无法验收合格，按照法律规定，其所要工程款的诉求不应得到支持。

**辩称，我的意见以一审诉讼请求和理由为准。

帕米尔建筑公司、**向一审法院起诉请求：一、判决中亚商务公司、艾尔肯·买买提支付建设工程款32293386.60元、违约金2785304元（2015年5月30日至2016年12月1日止的利息）；二、判决解除双方实际履行但尚未全部履行完毕的加工承揽合同关系，并判决中亚商务公司、艾尔肯·买买提支付装修装饰款2500万元及附属工程款85万元。

一审法院认定事实：因伊尔克什坦口岸下迁，乌恰县人民政府招商引资时，中亚商务公司以受让形式取得了现联检办公楼对面地块的使用权并拟建酒店。2012年6月1日，中亚商务公司与建工五建公司签订《工程建设协议书》，约定由中亚商务公司出资，由建工五建公司负责施工及办理所有工程建设手续，承建中亚商务酒店工程。工期自2012年5月30日至2012年10月15日主体完工，2013年6月30日交付使用。合同签订后，建工五建公司将该工程交给**个人垫资施工。主体工程基本完工后，双方对工程款支付、工程手续办理等事宜上意见不一致等原因，在克州住建局协调下，双方于2014年2月12日签订了《关于解除中亚商务酒店的协议》。协议约定，中亚商务公司支付的工程款510万元，直接用于工程，支付该工程项目经理**322万元，其余款项全部用于前期开支。协议解除后，对于**和罗中超在工程实施过程中的所有债权债务全部由中亚商务公司负责解决，建工五建公司不再收取该工程的已完工工作量的管理费、劳保统筹等。为了该工程顺利办理竣工验收手续，2014年3月10日，中亚商务公司与帕米尔建筑公司及**签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》，合同约定：1.工程名称为中亚商务快捷酒店（共三栋楼），固定价款合同，合同价款为42293386元（1号楼价款6572930元、2号楼价款21575215元、3号楼价款14145241元）。2.资金来源是自筹资金，项目经理**。3.工期为2014年3月15日至2014年11月30日。4.付款方式为：1号楼、2号楼竣工后支付该两栋楼总价款的95%，剩余5%保修期满支付。3号楼竣工后支付该栋楼总造价50%，剩余50%于2015年8月30日前支付。5.违约方支付1%违约金。

另查明，该工程1号楼和附属工程已完工并投入使用，对2号楼已进行了装修。经中亚商务公司申请，一审法院委托新疆信佳价格评估咨询公司对2号楼装修工程进行评估，评估价为2276614元。

再查明，在该工程施工过程中，中亚商务公司在2012年4月24日至2012年7月26日期间，向建工五建公司和罗中超支付470万元；在2012年11月2日至2012年12月5日期间，向**支付104.8996万元；在2013年3月13日至2013年11月17日期间，向**支付50.2万元；在2013年7月12日至2013年12月23日期间，向**支付82.5万元；在2014年8月26日至2015年12月8日期间，向**支付19.3万元；以上合计7268996元。

一审法院认为，本案争议焦点为双方之间签订的合同是否有效，工程价款如何处理问题。一、双方之间合同效力问题。首先，本案虽然帕米尔建筑公司与中亚商务公司签订了合同，但帕米尔建筑公司始终未参与该工程的实际施工，在施工过程中帕米尔建筑公司与中亚商务公司之间也未产生任何经济往来。且在庭审中帕米尔建筑公司诉讼代理人承认，该公司在本案工程中只收取管理费，实际负责施工的是**。其次，双方均认可该工程始终由**个人垫资进行实际施工。最后，在诉讼期间帕米尔建筑公司未提交相关有效证据予以证明**具有合法的资质及系该公司项目经理的事实，**在诉讼期间也未提交其具有合法施工资质的有效证据。故**的以上行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定的无效情形，故**借用帕米尔建筑公司名义与中亚商务公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》无效。

二、对该工程三栋楼验收问题，被告提出工程还未验收，存在质量问题等意见，但实际上1号楼已投入使用，2号楼已进行了装修，被告虽对2号楼装修提出未将装修工程承包给**施工的意见，但装修设计图和消防产品供货证明均由原、被告公司盖章确认。且被告负责人艾尔肯·买买提在2016年6月16日装修设计变更单上亲笔书写“四层选四间做原图设计吊顶，其余做施工方改造吊顶”的变更意见，并有原、被告、监理公司的盖章确认。在这时间段2号楼已经进行实际装修，该事实可以证实证明双方虽未签订书面装修合同，但实际建立了装修合同关系，并已实际履行。被告对2号楼允许**进行装修的行为应视为2号楼主体已竣工验收，且被告在诉讼期间也未提供该工程主体结构有质量问题的有效证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支付”的规定，被告提出1号、2号楼的质量不符合约定的主张不成立，其应按合同约定向原告**支付1号、2号楼工程款和2号楼已装修部分的装修款。如该工程在合理使用寿命内有地基基础和主体结构有质量问题，可另行处理。因原告在诉讼期间未提供3号楼已竣工验收合格的证据，或已被投入使用的证据，故原告可待该栋楼质量确认后再行处理。

三、对原告请求的违约金问题。本案合同无效双方都有缔约过失责任。首先，本案实际施工人原告**无资质情况下借用帕米尔建筑公司名义与被告中亚商务公司签订建筑工程施工合同并进行施工行为，是涉案合同无效的主要原因，原告**从事多年建筑行业工作经历，应明知自己以上行为违背法律相关强制性规定，仍为了盈利目的，违反法律规定，借用帕米尔公司名义签订合同并进行实际施工，故应对因合同无效产生的实际损失承担主要责任。其次，虽然被告在答辩意见及庭审中提出，**没有合法施工资质的意见，但其在建工五建公司施工阶段已发现**没有相关资质，被告在明知的情况下仍与其签订合同，并继续施工，被告放任合同无效的后果，其自身具有过错，应对合同无效产生的实际损失承担相应的责任。最后，双方虽对本案合同无效产生的实际损失有缔约过失责任，但在诉讼期间原告对实际损失数额未提供充分的证据证实，实际损失无法确认，且双方当事人明知自己的行为违反法律强制性规定，仍为了盈利目的，违反法律规定签订了本案合同，故因涉案合同无效而产生的实际损失各自承担。

四、对附属工程的工程款问题。根据查明的事实，附属工程是由**施工完成，并已投入使用，但原告对附属工程价款未能提供充足的证据证明，诉讼期间也未提出评估申请，附属工程价款无法确定，故原告该附属工程价款确认后再行处理。

五、艾尔肯·买买提是否在本案中承担支付责任的问题。艾尔肯·买买提系被告公司的股东，且在庭审中被告公司法人认可艾尔肯·买买提的行为代表公司，故艾尔肯·买买提在本案中不承担支付责任。

综上所述，涉案1号楼工程价款6572930元、2号楼工程价款21575215元；2号楼已装修部分的装修款按照新疆信佳价格评估咨询公司出具评估报告确定为2276614元，以上合计30424759元，扣除被告已付的工程款7268996元，剩余工程款23155763元应由被告中亚商务公司支付给**。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、伊尔克什坦口岸中亚商务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向**支付工程款23155763元；二、驳回**的其他诉讼请求；三、驳回乌恰县帕米尔建筑工程开发有限公司的诉讼请求。

本院二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.中亚商务公司与帕米尔建筑公司于2014年3月10日签订的《建设工程施工合同》《补充协议书》的效力如何认定；2.涉案工程价款如何认定。

关于中亚商务公司与帕米尔建筑公司于2014年3月10日签订的《建设工程施工合同》《补充协议书》的效力如何认定的问题。**作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，**挂靠有资质的建筑施工企业帕米尔建筑公司承包工程，违反了法律的强制性规定。中亚商务公司与帕米尔建筑公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议书》依法应认定为无效。原审对此认定正确，本院予以维持。

关于涉案工程价款如何认定的问题。本案中，中亚商务公司对**以实际施工人身份挂靠承包涉案工程进行施工的事实以及工程价款数额的认定并未提出异议，主要以涉案工程未竣工验收合格抗辩支付工程款条件未成就。首先，双方《建设工程施工合同》中对工程价款均予以固定。即约定合同价款为42293386元，其中1号楼价款6572930元、2号楼价款21575215元、3号楼价款14145241元。故该合同约定可以作为认定本案工程价款的依据。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案一审查明事实来看，涉案工程包含的3东楼均未进行竣工验收，但其中1号楼已由中亚商务公司实际投入使用，2号楼已进行装修，对该事实中亚商务公司并无异议。涉案施工合同和协议虽无效且涉案整体工程未验收，但中亚商务公司擅自使用未经验收的工程，根据上述法律规定即可视为该工程已竣工验收合格。因此应与竣工验收后的法律后果相同，即根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**要求中亚商务公司支付工程款依法有据，应予支持。故，一审法院根据上述法律规定和涉案施工合同中关于合同价为固定价的约定，认定涉案工程价款符合本案事实和法律规定，本院予以维持。中亚商务公司提出未竣工验收合格的理由无事实和法律依据，本院不予支持。再次，就2号楼进行装修的事实中亚商务公司提出并未与帕米尔建筑公司签订装修合同的主张。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，根据帕米尔建筑公司、**一审提供的双方当事人、监理方盖章确认的装修设计图、消防产品供货证明、装修工程变更单以及其他相关证据均能证实**履行了装修涉案2号楼之义务，中亚商务公司也予接受，从而形成事实上的装修合同民事法律关系。况且，中亚商务公司也未提出2号楼的装修工程是由其他施工单位施工完成的主张以及相关证据。故，一审法院依据以上事实认定装修款符合本案事实和法律规定，本院予以维持。中亚商务公司仅以未签订装修合同为抗辩理由显然不符合本案事实和法律规定，本院不予采纳。除此，中亚商务公司与建工五建公司签订的《工程建设协议书》和该协议解除后再与帕米尔建筑公司签订的《建设工程施工合同》实际履行情况证实，**以建工五建公司和帕米尔建筑公司的名义从中亚商务公司处承包工程，中亚商务公司签订合同时，知道**挂靠建筑公司承揽涉案工程的事实，则**为案涉工程的真实承包人，有权请求中亚商务公司支付工程款。况且，中亚商务公司与帕米尔建筑公司签订的施工合同中关于案涉工程约定有明确的价款，一审依据该合同约定认定案涉工程价款符合双方当事人的真实意思表示。中亚商务公司现以该价款中含有建工五建施工部分认为**无权主张与其约定不符。中亚商务公司对此上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，伊尔克什坦口岸中亚商务有限责任公司的上诉请求及理由均不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费157579元，由伊尔克什坦口岸中亚商务有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　关　　　　　　荣

审　　判　　员　　　热依拉 · 买买提

审　　判　　员　　　孙　　　　　　祎

二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 七 日

书　　记　　员　　　阿拉法特·阿地力