冶占魁与新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司劳动争议二审判决书

新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵01民终100号 上诉人（原审原告）：冶占魁，男，1973年9月4日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 被上诉人（原审被告）：新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司，统一社会信用代码91659002299460078N，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市大学生创业园2号楼一层16室。 法定代表人：***，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1985年10月25日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 委托诉讼代理人：**，新疆胜天律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1987年12月25日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 上诉人冶占魁因与被上诉人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司（以下简称新城建司）、原审第三人***劳动争议一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2022）兵0103民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冶占魁与被上诉人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司的委托诉讼代理人***、**，原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冶占魁的上诉请求：1.撤销一审判决；2.案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人于2022年5月去阿拉尔市建设银行调取个人2022年8月的流水。该流水明细单上明确表示被上诉人于2022年8月17日向上诉人支付工资6658.7元（该笔流水账目注明为工资）。而上诉人于2021年7月23日至2021年8月17日，在被上诉人承建的军垦改造项目工地干活，被上诉人发放工资的行为是对上诉人付出劳动后支付的报酬，具有事后追认的法律效果。二、《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确表示自用工之日起用人单位与劳动者建立劳动关系，结合银行流水能够证明上诉人于2021年7月23日来被上诉人军垦改造项目工地干活，自此上诉人于被上诉人之间成立了劳动合同关系。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 新城建司答辩称，一、上诉人冶占魁在阿拉尔军垦小区改造项目工程，围墙刷涂料1到2天，又到阿拉尔***步行街工地刷涂料受伤，被答辩人承建的是军垦小区，上诉人受伤的是***步行街与答辩人无关联性。二、建立劳动关系，应当由用人单位与劳动者就劳动合同、岗位用工时间、报酬、考勤有相应的意思表示。答辩人与上诉人之间没有建立劳动关系，上诉人也不受答辩人的考勤管理。三、上诉人按照***提供的工资单，代付农民工工资的形式向上诉人支付了6658.7元的工资。但是上诉人仅仅在军垦小区工地刷涂料1到2天，上诉人收到答辩人支付的6658.7元工资后转给了第三人***，进一步说明，该工资并不是真实的劳动报酬，而是虚假的农民工工资。上诉人以虚假的事实来印证他的上诉理由，显然是不能成立的。依法驳回上诉，维持原判。 ***述称，不认同上诉人的上诉请求及事实与理由。 冶占魁向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1.2021年，被告新城建司承建了阿拉市军垦小区改造项目工程（以下简称军垦小区工程）后，将该工程转包给了**，后**又进行了转包及劳务分包。原告冶占魁与第三人***系朋友关系，2021年7月，第三人联系原告在军垦小区工地中进行外墙粉刷和工地卫生打扫劳务，约定报酬按天计算由第三人发放；2.原告在军垦小区提供劳务数天（原告自述7天，被告认可一至三天，第三人认可一天）后离开了该工地。2021年8月9日，原告在阿拉尔市***步行街工地（以下简称***工地）从事涂料粉刷工作过程中摔伤，庭审中，第三人均认可***工地非被告承建工程；3.2021年7月23日，被告新城建司按照工程劳务分包人段某及第三人提供的工资表信息，向原告冶占魁中国建设银行个人活期账户转入工资6658.70元，同年8月23日，原告将该款项中的6658元转支给了第三人***；4.2022年6月，原告向阿拉尔市仲裁委申请请求确认原告冶占魁与被告新城建司之间存在劳动关系，该委于2022年6月30日作出师市劳人仲案字（2022）第93号裁决书，驳回了冶占魁的仲裁请求。 一审法院认为，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。签订劳动合同应当是劳动者与用人单位以建立劳动关系的合意为前提所作出的真实意思表示。本案中原告向法庭提供空白《劳动合同》没有原告及被告的签字（**），也未载明劳动者基本情况、劳动岗位、工作内容、劳动报酬等内容，不能证明原、被告之间存在建立劳动合同关系的合意，不能认定原、被告双方之间成立劳动合同关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告与被告均符合法律法规规定的构成劳动关系的主体资格，但原告冶占魁在被告承建并转包的军垦小区工地从事涂料粉刷工作时，接受第三人***的管理与工作安排，且工资也由第三人确认分配。第三人非被告的工作人员，第三人的行为非被告的职务行为，也非被告授权或代理行为，故原告未受被告的劳动管理，未从事被告安排的劳动。原告与被告未订立书面劳动合同，双方之间亦不具备事实劳动关系成立的法定条件。综上，原告要求确认其与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，没有事实与法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条之规定，判决：驳回原告冶占魁的诉讼请求。 二审期间，上诉人冶占魁申请本院依法调取《劳动合同》原件、劳动工天打卡记录，因冶占魁申请调取的上述证据不属于法律规定其不能自行收集的证据，故对其上述申请不予准许；对于冶占魁申请证人段某到庭的问题，未说明段某到庭欲证明的待证事实是什么，且从其申请中也可以看出其并不认可段某曾在仲裁时的证人证言，故对其该项申请，本院依法不予准许。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点：双方之间是否存在劳动关系？本案中，上诉人虽曾在被上诉人承建的工程工地上从事外墙粉刷工作，但新城建司又将其承建的涉案工程转包他人，上诉人与新城建司之间不存在隶属关系，支付报酬的行为并非必然会导致双方当事人之间形成劳动关系，上诉人所举《银行流水明细单》新城建司支付报酬的行为尚不足以证明新城建司与上诉人之间存在劳动合同关系，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人冶占魁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　徐　敏 审 判 员　　王　绯 审 判 员　　张　婕 二〇二三年六月十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***