邓伦国、泰昌建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

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浙江省温州市龙湾区人民法院

民事判决书

（2020）浙0303民初5049号

原告：邓伦国，男，1967年3月9日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：姜正、吴紫颖，浙江合一律师事务所律师。

被告：泰昌建设有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区温州大道**，统一社会信用代码：91330301145062122F。

法定代表人：包兴钗。

委托诉讼代理人：计培丽，浙江泽商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨介寿，浙江震瓯律师事务所律师。

被告：温州爱乐福家具科技有限公司，，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海四道**统一社会信用代码：91330301662850856F。

法定代表人：孙美秀。

委托诉讼代理人：李昌发，男，1967年10月24日出生，汉族，住浙江省瑞安市，公民身份号码：XXX，该公司员工。

第三人：应祖岳，男，1985年4月4日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

第三人：浙江雷亚电子有限公司，住所，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海四道**社会信用代码：9133030168559287X5。

法定代表人：项圣灵。

委托诉讼代理人：孔祥伟，男，1971年10月11日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区，公民身份号码：XXX，系公司员工。

原告邓伦国与被告泰昌建设有限公司（以下简称：泰昌公司）、温州爱乐福家具科技有限公司（以下简称：爱乐福公司）、第三人应祖岳、浙江雷亚电子有限公司（以下简称：雷亚公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年11月3日立案受理。因案情需要，本院依法追加雷亚公司作为第三人参加诉讼。原告邓伦国向本院申请对2017年5月原告继续施工部分（工程名称：爱乐福家具滨海厂区）的工程造价进行鉴定，本院依法予以准许，现鉴定终结。本案依法由审判员郑国友适用简易程序分别于2020年12月15日、2021年2月22日、2021年7月2日公开开庭进行了审理。原告邓伦国及委托诉讼代理人姜正，被告泰昌公司的委托诉讼代理人计培丽、杨介寿，被告爱乐福公司的委托诉讼代理人李昌发，第三人雷亚公司的委托诉讼代理人孔祥伟到庭参加诉讼，第三人应祖岳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告邓伦国诉称：2009年7月10日被告爱乐福公司将位于温州市滨海园区C508地块厂房的土建施工、水电安装工程发包给被告泰昌公司承包施工建设，后被告泰昌公司又将前述工程转包给第三人应祖岳施工，接着第三人应祖岳又将前述除桩基工程、门窗安装工程之外的所有工程转包给原告施工。由于被告爱乐福公司逾期支付工程款，被告泰昌公司向温州市龙湾区人民法院提起诉讼，双方并于2015年4月8日签署了调解书，调解书约定：一、解除被告爱乐福公司与被告泰昌公司于2009年7月10日签订的《建设工程施工合同》；二、被告爱乐福公司于2015年7月8日前一次性支付被告泰昌公司尚欠工程款18802744元及逾期付款违约金6424312元；三、被告爱乐福公司于2015年7月8日前一次性支付被告泰昌公司窝工损失1788000元。调解后，被告爱乐福公司又觉得该工程如停止建设，会造成更大的损失，且原告作为实际施工人对后续工程比较熟悉，因此被告爱乐福公司与被告泰昌公司于2015年4月19日又签署了《继续施工协议书》，约定由被告泰昌公司继续施工。于是被告泰昌公司又指派原告等人继续进场施工，完成了地面碎石垫层与矿渣回填的工程，新增工程款194308元。但是，被告爱乐福公司又未按约支付工程款，被告泰昌公司再次向温州市龙湾区人民法院提起诉讼。后经法院主持调解双方达成如下协议：一、解除被告爱乐福公司与被告泰昌公司于2009年7月10日签订的《建设工程施工合同》及2015年4月19日签署的《继续施工协议书》；二、爱乐福公司于2016年7月7日前一次性支付被告泰昌公司尚欠工程款18997052元及逾期付款违约金7424312元；三、被告爱乐福公司于2016年7月7日前一次性支付被告泰昌公司窝工损失2000000元；四、如被告爱乐福公司未在指定的期限内支付工程价款，被告泰昌公司有权在建设工程价款18997052元范围内，就被告爱乐福公司坐落于温州市滨海园区C508地块厂房工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此后，上述工程一直停工至2017年5月份左右，为了避免上述工程成为烂尾工程，被告爱乐福公司又与原告以及被告泰昌公司协商约定：上述工程继续由被告泰昌公司承包施工，而被告泰昌公司也继续将该工程除绿化、排水、排污等项目之外的工程分包给原告实际施工建设；工程款按照2010年的定额和工程施工当月的材料市场信息价决算。各方达成前述口头协议后，原告按约进场继续施工，并全面的履行了约定的施工义务，经结算被告泰昌公司应付原告的工程款为4921762元。但是当原告催讨工程款时，二被告拒绝办理工程决算并以各种理由推诿搪塞拖延支付工程款。以上事实由工程结算审核报告、工程决算汇总表、工程款支付明细等等证据予以证实，事实清楚、证据确实充分。综上所述，被告爱乐福公司将工程发包给被告泰昌公司建设施工，被告泰昌公司又将上述部分工程分包给原告实际施工，被告泰昌公司依法负有向原告支付工程款的法律责任，而被告爱乐福公司作为发包人根据法律规定应当在欠付工程款的范围内对前述未付工程款承担连带责任。另外，第三人应祖岳曾经参与过部分工程的转包行为，在工程款的收付以及工程量的决算上有一定的利害关系，应当作为第三人参加诉讼，更有利于查清本案事实。

故原告诉请判令如下：一、依法判决被告泰昌公司支付原告工程款4921762元（具体金额以造价鉴定为准），并赔偿利息损失（利息以具体金额为基数，自2017年10月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际支付之日止）；二、依法判决被告爱乐福公司在欠工程款的范围内对上述工程款承担连带支付责任；三、依法判决原告有权在前述工程款范围内对被告爱乐福公司座落于温州市滨海园区（508地块厂房工程折价或者拍卖的价款优先受偿）；四、本案的诉讼费由被告承担。

为证明上述事实，原告邓伦国向本院提供了如下证据：1．身份证，证明原告主体资格。2．企业信息查询，证明被告主体资格。3．身份证，证明第三人主体资格。4．（2016）浙0303民初字第917号民事调解书、继续施工协议书、结算审核报告、工程款支付申请书，证明2016年4月，经温州市龙湾人民法院调解，被告爱乐福公司与被告泰昌公司达成调解协议，（2016）浙0303民初917号调解书确认解除两被告之间的《建设工程施工合同》《继续施工协议》，被告爱乐福公司向被告泰昌公司支付包括第一次调解后新增工程在内的工程款、逾期付款违约金、窝工损失等内容的事实。5．（2018）浙0303民初2735号民事判决书、（2019）浙03民终7401号民事判决书，证明①经温州市中级人民法院审理认定，2009年7月10日，被告爱乐福公司将位于温州市滨海园区C508地块厂房的土建施工、水电安装工程发包给被告泰昌公司，后被告泰昌公司将前述工程转包给第三人应祖岳，接着第三人应祖岳又将前述除桩基工程、门窗安装工程之外的所有工程转包给原告施工的事实；②判决书确认将第三人应祖岳于2017年5月至2017年9月支付的33笔合计3611550元款项作为2016年4月之前的工程款进行抵扣，因此，2017年5月开始原告施工的工程款被告至今未付的事实；③关于2016年4月之后继续施上部分的工程款，原告可另行行张的事实。6．微信聊天记录（系原告与被告爱乐福公司现代理人也是实际控制人李昌发的聊天记录），证明2017年5月份左右，原告与两被告协商约定，涉案工程继续由被告泰昌公司承包施工，被告泰昌公司也继续将除绿化、排水、排污等项目之外的工程分包给原告实际施工建设，工程款按照2010年的定额和工程施工当月的材料市场价格决算，而且，原告按约全面履行施工义务的事实。7．爱乐福公司新建厂区工程结算价，证明经结算，2016年4月之后继续施工部分的工程款为4921762元的事实。8．申请证人金洪撑、王遵号、娄春伟、叶茂富出庭作证，证明2017年5月-9月原告继续施工的事实，后面支付的款项在前案工程款中已经扣除。9．施工图纸电子版，证明原告已按照施工图纸对涉案工程进行施工的事实。10．微信聊天记录（邓伦国与李昌发的微信聊天记录），11．温州李跃管道销售单、砼发货单、龙胜管业销售单、送货单、检验报告、混泥土抗压强度检测委托单、混泥土配合比通知单、水泥物理性能检验报告、水泥检验报告、粉煤灰检验报告、细集料检验报告、粗集料检验报告、混泥土外加剂出厂检验报告、涉案工程新增工程量配件清单，证明涉案工程量由原告进行施工的相关事实。

被告泰昌公司辩称：一、答辩人不是本案适格被告，答辩人与原告邓伦国之间不存在任何口头或书面协议，原告诉请要求答辩人支付工程款，没有事实和法律依据。答辩人与被告爱乐福公司于2009年7月10日签订《建设工程施工合同》承包温州市滨海园区C508地块厂房工程。尔后答辩人将工程转包给第三人应祖岳施工并签订了《建筑工程内部承包协议》。原告邓伦国参与本工程前期施工是由于其从第三人应祖岳处分包了部分工程，但答辩人与原告之间就涉案工程从始至终没有形成过任何口头或书面协议，两者之间无任何直接合同关系。原告在诉状中称答辩人将工程除绿化、排水、排污等项目之外的工程分包给原告实际施工，明显违背客观事实，且无任何证据予以佐证。另，原告在（2018）浙0303民初2735号案件（下称“前案”）一审、二审中均称2016年4月之后的施工内容是由爱乐福公司直接将工程发包给原告。虽然法院最终对其主张均没有采纳，但无论是法院还是原告，在前案中均没有认为答辩人与原告存在发包或转包关系。本案中，原告又称答辩人将涉案工程除绿化、排水、排污等项目之外的工程分包给原告实际施工建设，前后表述自相矛盾，系原告故意捏造明显与实际不符的事实，意图让答辩人支付其工程款，其行为严重违反诚实信用原则。二、不论原告在2016年4月之后是否施工，原告主张的施工内容均属于邓伦国与应祖岳签订的《工程内部承包合同》约定的承包范围，相应的工程款已经法院判决且实际给付，原告无权再次起诉。（2018）浙0303民初2735号案件计算邓伦国可获得的工程款总额计算公式为（下浮前预算造价31208280元-1#厂房退出桩基门窗造价3783205元-2#厂房退出桩基门窗造价767258元-食堂宿舍楼退出桩基门窗造价1040302元-综合楼退出桩基门窗造价986585元）×（1-31.1％）＋标内未有综合单价部分增加部分＋补差部分＋矿渣回填。从其计算公式可知，前案在计算已完工程量时，是将整体工程的预算造价仅扣减了他人已经施工的桩基、门窗工程后计算邓伦国可获得的工程款，并未扣减已纳入预算造价金额、但2016年4月时尚未施工部分，故前述计算公式得出的工程款实际已包含了邓伦国完成2016年4月时未施工部分的工程价款。况且，邓伦国与应祖岳签订了《补充协议》，约定如建设单位（爱乐福公司）要求继续施工至竣工验收并交付的，双方仍按《工程内部承包合同》继续履行。本案中，原告邓伦国主张的施工内容属于其与第三人应祖岳签订的《工程内部承包合同》承包范围，相应工程价款已经在前案中予以支持且应祖岳已实际支付，原告就同一施工内容无权再次主张。三、原告作为主张工程款的一方，负有义务证明其是否存在其主张的施工行为、施工的具体内容、工程量以及计价标准，否则应承担举证不能的不利后果，且原告主张的施工内容明显与事实不符，不应支持。（一）原告提供的现有证据无法证明其在2016年4月后就涉案工程存在独立于该时间节点之前已完工程的施工行为，以及准确的施工内容、施工时间、工程量以及计价标准等。原告提供单方制作的《结算书》并据此主张工程款4921762元，然而原告提供的现有证据无法证明该结算书记载的施工内容全部由其施工，也无证据证明其主张的相应施工内容产生于2016年4月之后，更无法证明其对应的工程量和计价标准。原告诉称答辩人及爱乐福公司与其约定“按2010定额和工程施工当月的材料信息价决算”更是无稽之谈。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故原告在本案中应承担举证不能的不利后果。（二）本案亦不应启动工程量及工程造价的司法鉴定程序。司法鉴定的启动首先应当对必要性进行审查。本案如要启动工程量及工程造价的鉴定，首先必须确定两被告是否有可能需要向原告承担责任。只有在这个可能性存在的情况下，才有必要启动鉴定，解决具体计算的专门性问题。但两被告是否应承担责任，取决于先行确定原告是否重复主张工程款、原告与两被告是否存在合同关系，原告是否确有在2016年4月之后发生的独立于前期已完工程的施工行为、如有施工其施工范围包括哪些以及计价规则等事实及法律问题的处理，前述事实和法律问题，不是专门性的计算问题，应由法院自行查明处理，不能以鉴代审。因此，本案不应启动司法鉴定。（三）原告主张的施工内容明显包含了2016年4月前已经施工内容以及2016年4月后由他人施工内容，其诉请缺乏基本诚信。温州市百川工程造价咨询有限公司（以下简称百川公司）出具了《工程预（结）算书》，为涉案工程预算单位。温州兴城工程造价审计咨询事务所出具了《结算审核报告》，为涉案工程就2016年4月之前工程价款的审核单位。通过将前两份报告与原告单方制作的《结算书》进行比对，可以发现原告主张的绝大部分施工内容已纳入兴城公司的工程款审核价款中（如P193-194页，详见附表），以及2016年4月之后实际由他人施工的内容（如楼梯栏杆、屋面栏杆、给排水、电气、电力电缆铺设等，详见附表），再次突显出原告的诉讼不诚信。前案中，原告为了想让答辩人承担责任，也曾刻意隐瞒与应祖岳的转包关系，谎称系答辩人将工程转给他，后被证明其陈述不真实后才不得已承认其与应祖岳之间的关系，因此，恳请法庭在本案中对其诚信度予以充分注意。四、原告不是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，无权主张优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。原告未与爱乐福公司订立建设工程施工合同，根据该条不享有建设工程优先受偿权。五、原告主张爱乐福公司在欠付工程款范围内承担连带责任，没有法律依据。首先，《民法总则》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”原告主张爱乐福公司承担连带责任没有法律依据。其次，原告邓伦国在本案中主张合同相对方为泰昌公司，然泰昌公司不存在破产、下落不明或资信状况恶化等情况，且泰昌公司与爱乐福公司的承包合同为有效合同，故本案不适用《工程司法解释一》第26条和《工程司法解释二》第24条之规定。六、如被告需要支付工程款，贵院应查明“工程款支付条件成就”的具体时间，以判断原告起诉是否超过诉讼时效。如超过，应无条件驳回其诉讼请求。原告在诉讼请求1中主张自2017年10月1日起算工程款利息，故其实际上是主张2017年10月1日前其诉请支付的工程款已达到付款条件。原告起诉状的签署时间为2020年8月2日，实际受理时间应在此之后，距离3年诉讼时效届满极为接近。故如原告主张的工程款支付请求成立，则该工程款实际支付条件何时成就，将成为判断诉讼时效是否超过的关键事实。为此，答辩人对于诉讼时效问题提出明确抗辩，贵院应严格查明该关键事实即工程款支付条件成就的具体日期，并对原告起诉是否超过诉讼时效作出判断。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，应予驳回。

为证明上述事实，被告泰昌公司向本院提供如下证据：1．建设工程施工合同，证明被告爱乐福公司于2009年7月10日将工程发包给被告泰昌公司，并签订了建设工程施工合同。2．建筑工程内部承包协议，证明泰昌公司将工程转包给第三人应祖岳，并签订建筑工程内部承包协议。3．工程内部承包合同，证明第三人应祖岳于2009年7月将除桩基工程外的工程分包给原告，并签订工程内部承包合同。4．补充协议书，证明原告不得直接与泰昌公司结算；如建设单位要求建工程施工完毕至竣工验收并交付的，双方按2009年7月签订的工程内部承包合同继续履行；原告需承担诉讼费、保全费、鉴定费、公告费等费用；原告需提供相应工程发票税点；原告就3％的工程质量保证金目前无权主张返还。5．工程预（结）算书，证明涉案整体工程的预算以及对应的工程项目、工程量。6．结算审核报告，证明涉案工程在2016年4月之时尚未施工的工程量以及工程价款。7．付款凭证，补充证据银行转账凭证，证明涉案工程后续的工程款支出情况，以及后续工程并非原告施工的事实。8．施工图，证明涉案整体工程使用的施工图纸。9．摘录表，证明2016年4月之前尚未施工的内容以及2016年4月之后由他人实际施工的项目。

被告爱乐福公司辩称：被告爱乐福公司将工程总发包给被告泰昌公司，后双方调解协商，由被告泰昌公司将扫尾工作及竣工验收完成，被告爱乐福公司没有与其他人有分包关系，均是与被告泰昌公司之间的关系。要求被告爱乐福公司承担连带责任没有依据，之前也是与被告泰昌公司的承包关系，后续验收也是被告泰昌公司，被告爱乐福公司与原告没有关系。第二、三项诉请均应予以驳回。

为证明上述事实，被告爱乐福公司向本院提供如下证据：厂房租赁合同，证明雷亚公司支付的工程款均是替被告爱乐福公司垫付的，在租金中予以抵扣。

第三人应祖岳未作陈述也未向本院提供证据。

第三人雷亚公司述称：雷亚公司与应祖岳、爱乐福公司协商租赁厂房，因剩下还有余量工程没有做完，经协商由雷亚公司叫人施工。2017年1月开始，余下的工程均由雷亚公司叫人来施工。主要是内墙粉刷（内墙腻子刮白、水泥浆屋顶是原告刷的，其余是雷亚公司做的）、消防门、消防水汞房，每幢1-5楼（共4幢，其中一幢是1-4楼）每层楼地面的混凝土浇筑、每幢的1-5楼梯栏杆（有10个楼梯栏杆）及每个楼层卫生间施工、避雷的浪涌及附属设施（包括井道、排污管、排水管、电缆管及自来水管、消防管、地面绿化、地面绿化卫室等）。车间1、车间2的一楼水泥浆包括一楼楼顶的水泥浆是雷亚公司做的，其他楼层的水泥浆不是雷亚公司做的，车间1、车间2除一楼外，其他楼层楼顶的腻子不是雷亚公司做，其余的腻子均是雷亚公司做的。办公楼、宿舍楼和所有楼梯间的腻子均是雷亚公司做的。办公楼1幢、宿舍楼一幢从1-5楼的腻子和所有楼梯间的腻子都是雷亚公司做。承接缝的防漏防水是雷亚公司做的，一小部分的室内消防设施、室内的自来水管是雷亚公司做、消防的所有灭火设备是雷亚公司做的。外墙漆大概总共的1／6的雷亚公司做的。卫生间给水、排水是雷亚公司做的。水汞房、卫生间土建不是雷亚公司做的。余下还没有做的或坏了的消防门由雷亚公司做了，大概花了2万多元。室内的给水、排水都是雷亚公司做的，室内的电缆、灯具、开关、插坐、消防、避雷不是雷亚公司做的。排水、给水是接在原来的管道，原来部分已经有了，雷亚公司接上去的，接上去做了多少工程要查一下。

为证明上述事实，第三人雷亚公司向本院提供如下证据：销售清单一份、收款收据2份，证明地漏、灭火器、消防栓是第三人雷亚公司施工的。

原告邓伦国提交的上述证据，经庭审出示质证，第三人应祖岳未到庭，视为放弃质证权利。被告泰昌公司质证意见如下：证据1真实性、合法性无异议，但关联性有异议，原告主体不适格。证据2-3真实性、合法性无异议，但关联性有异议。证据4真实性、合法性无异议，但关联性有异议，相应的继续施工协议书形成于两被告之间，不能证明被告泰昌公司将相应后续工程发包给原告，且该协议书包括后续的附属工程，附属工程原告也认可不是其施工。结算审核报告在第20-31页已经明确罗列了2016年4月尚未施工部分，审计是通过倒扣的形式，扣减是没有实际施工，明细与原告提供的比对，原告主张的项目实际在该报告中已经罗列，并不是原未施工的内容，哪怕按两被告之间的结算也仅有138万元（序号1-2），而原告的承包价是更低的，故其主张的价款是明显不相符的。证据5真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，可反映原告在前案中均主张是其与被告爱乐福公司形成发包关系，现主张是自相矛盾的，诉请中也是要求被告爱乐福公司在欠付范围内承担，原告的诉请与其陈述是自相矛盾的，原判决书本案证据第60页对原告可获利的工程款已经明确记载其可获利工程款的计算公式为：截止2015年3月邓伦国可获得的工程款总额=（下浮前预算造价31208280元-1#厂房退出桩基门窗造价3783205元-2#厂房退出桩基门窗造价767258元-食堂宿舍楼退出桩基门窗造价1040302元-综合楼退出桩基门窗造价986585元）×（1-31.1％）＋下浮前标内未有综合单价部分增加163973元×（1-31.1％）＋下浮前补差部分（2645759元-669568元）×（1-31.1％）=18906616元，该公式中扣减只包括由他人施工的，可看出并没有扣减2016年4月尚未施工的部分，按原审法院判决即便没有施工也已经计算了。判决书可看出原告参与施工是基于其与第三人之间的分包关系，没有证据显示原告与被告泰昌公司之间有协议。在证据55页倒数第2-6行明确记载原告与第三人签订补充协议，约定如建设单位仍要求将工程施工完毕办理综合竣工验收并交付的，且建设单位同意在诉讼完毕重新开工后按原总包合同约定履行合同，则本合同双方亦应按2009年7月签订的《建筑工程施工合同》约定完成本工程的后续工作，直到将工程交付建设单位。故其相应价格及计价标准也应按该约定执行。证据6对三性均有异议，无论是否真实，无法反映原告与两被告有进行协商，有将工程发包给原告，聊天中的协议书是没有最终经过盖章确认，相关约定也没有履行，只能佐证是没有达成合意，也讲到重新办理手续，原告主张的合同相对方是不能成立的。证据7三性有异议，是原告单方制作，从初步核对，可反映包括了2016年4月之前已经施工的内容及不是原告施工的内容，计算单价也没有法律依据。证据8对三性均有异议，证人在审理中均表明原告还欠其工程款项，说明与本案存在利害关系，多位证人陈述原告尚欠2016年4月前已经施工但尚未支付的款项，微信聊天也不能证明是后续的工程款，不能证明原告与两被告有形成新的法律关系。证人提到后续施工是原工程的修补工程，原告作为分包方是有责任为发包人提供合格工程，后续修补行为实际是原告自行决定的，不能证明原来的无法使用，其修补行为说明原质量不合格，只是原施工内容的修理，不应再支付价款，停工是因为原告未支付造成，是原告挪用工程款未支付下面的工人，即使有返工、维修，也是原告造成的。证人均没有提供相应合同及发货单据或结算凭证予以佐证，无法证明其有实际施工及具体的施工内容，根据证人证言也无法确定原告的施工量。出庭的证人存在与原告进行串通或受原告胁迫，证人叶茂富没有看到单据就说是自己签字的，要么事先有串通，或原告有欠钱而配合原告讲话。证人娄春伟讲到如果没有欠钱就不来了，原告是以不给钱而胁迫证人出庭的，证言也不能反映2016年4月以后施工的内容是一个独立的关系。证人不管与原告是否区分时间点，是不能证明原告与两被告有形成合同关系。之后即使有施工也是原合同的延续，证人也讲到是按面积计算，是同一个工程的延续，人工调整是另外的问题。证人王遵号讲到清理掉重新做，也是原工程的内容。证人叶茂富讲到门框及门上都是原合同约定的施工内容。证据9应以被告泰昌公司提供的图纸为准，如一致的予以认可。涉案工程没有变更过，工程量清单与百川公司出具的预算价是一致的。证据10对形式真实性无异议，但对内容真实性、合法性、关联性均有异议，聊天记录中体现的工程款是由于原告挪用了相应的工程款项，造成工程材料款被长期拖欠，故清偿的包括2016年已经施工但尚未支付的工程款，不能据此证明原告2016年4月后的施工工程量。当中记载的工程款375万余元在前案中已经由法院予以认定，且计入了第三人应祖岳的已付工程款中，故与本案不存在关联性。还能够反映各方对工程单价的调整没有达成协商一致的意见，且该事实在前案二审法院判决中已经予以了确认，结合原告与应祖岳签订的补充协议明确约定即使合同解除，建设单位要求后续继续施工，双方仍按原内部承包合同来执行，按前案的判决已确认了原告完成全部施工内容的工程价款为2150万元，与百川公司出具的预算价相比下浮31.1％，故如果本案要进行鉴定，单价应以百川公司及新城公司出具的造价报告记载的单价再下浮31.1％进行计取。现原告要求按2010定额来执行，没有法律依据，前案已经确认与本案相同的微信聊天记录不足以证明2016年4月以后邓伦国与被告爱乐福公司达成新的施工合同，且证人金洪撑、叶茂富均参与了之前的施工，故不能证明2016年4月后的施工量。证据11李跃销售单、发货单、销售单、送货单，施工材料的使用量应以施工图纸结合百川公司、新城公司出具的工程量清单记载的数据为准，如原告提供的使用量超出部分不能计算，检验报告、检测委托单，所检验的内容包括了2016年4月之前及之后的全部施工量，故无法区分哪一部分属于原告施工的。体现在原告提交的检验报告记载的工程部位已经超过了本案原告主张的2016年4月之后的内容。配合比通知单到混泥土外加剂出厂检验报告，是因工程验收所需提供的，无法证明具体施工主体，也没有记载是由原告施工的事实。配件清单，对三性均有异议，是由原告单方制作，没有被告或应祖岳的确认，故不予认可。原告之前庭审中，已确认工程没有设计变更或新增工程量，故与原告的庭审陈述也是自相矛盾的。被告爱乐福公司质证意见如下：证据1-5真实性无异议，但被告爱乐福公司的法人已经变更。证据6聊天记录的真实性无异议，但款项原是第三人支付的，我只是中间的桥梁，我们支付的是2016年4月之前的，后续第三人有无给原告做，我不清楚，我们也无权将后续给原告做。与被告爱乐福公司调解时相关工程款也已经计算给被告泰昌公司，现原告主张的工程也是重复的。证据7有异议，与我们与总包的计价方式也不一样的，也不知道原告是从哪里来的。证据8证人均是与原告有关系，是原合同的延续，是原告还欠证人钱证人才过来的，被告爱乐福公司只是与被告泰昌公司之间存在承包关系，与被告爱乐福公司无关。证据9如没有变化与原告一致的，是予以确认的。证据10真实性无异议，我只是中间的桥梁，当时是替应祖岳对以前的工程款对余下部分做一个支付。证据11可能是原来留下来的，原告也没有提供给我们，不能证明后续施工。原告做的还没有检测，后也是检测原来的，只是补一个，并没有增加。水泥是搅拌站需要的，与我们无关。涉案工程并没有新增，只是有修补，修补的钱也由应祖岳已经支付了。第三人雷亚公司质证意见如下：证据1-3无异议。证据4-7没有参与，不清楚。证据9-11均不清楚。

本院认为，证据1-5、9真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据；证据6、8、10-11能够相互印证，可以证实2017年5月之后原告有对案涉工程进行继续施工的事实，对该证明效力予以确认；证据7系原告单方制作，不予确认。

被告泰昌公司提交的上述证据，经庭审出示质证，第三人应祖岳未到庭，视为放弃质证权利。原告邓伦国质证意见如下：证据1-4真实性无异议，但是与本案缺乏关联性，因均是针对2016年4月之前所施工程签订的协议，这些施工合同已经在龙湾法院（2016）浙0303民初917号民事调解书中予以解除，已经丧失了法律效力。另外，里面的内容实际施工人是邓伦国，所涉工程款已经由法院判决予以确认，与本案没有关联的。且该部分工程款已经经法院执行履行完毕。证据5真实性无法确认，没有提供原件予以核对，也与本案缺乏关联性，所针对2009年签订的合同，该合同早已经解除并履行完毕。证据6对2016年4月之前的审核报告，对真实性无异议，已经在（2016）浙0303民初917号民事调解书予以确认，是之前的工程审核报告。未施工部分的摘录表是不全面的，还有水电消防增加的，原来按图纸没有做好，还有土建、屋面都有增加的。未施工部分实际也是原告施工的，原告已经提供决算报告。由他人施工是不符合客观事实，除了12-13、35-40、53-59、61、73-75、电气部分11-13、2#厂房给排水30-32、43-45、59-61不是原告施工，摘录表中其他均是原告施工的。原告是毛坯工程，不包括这些装修，原告提交的决算报告也不包括上述内容，上述是属于二次装修部分。证据7对银行转账凭证、付款凭证的真实性无异议，付款均是雷亚公司支付，均是用于附属工程及二次装修，付款目录里涉及栏杆、水龙头、卫生间装修均属于二次装修的内容，所以才有现在厂房实际使用人雷亚公司支付，与爱乐福公司无关，都是为了支付二次装修的工程款，也本案不存在重合性。附属工程也不是原告施工的。208页中的28、29的金洪撑是受雇于原告的，不是受雇于爱乐福公司或雷亚公司，对应的汇款凭证是225页打款给原告邓伦国的，是雷亚公司叫原告混凝土加高5公分，并直接打款给原告，原告再支付金洪撑的。腻子粉的是工程二次装修时的粉刷，原告是毛坯的，原告只负责吊顶的腻子粉，墙面的腻子粉是不包括的。耐磨地坪原告本身就没有算，不是原告施工的。泥水匠工资都是二次装修工程的泥水工资，是卫生间贴磁砖等工资。填方是厂房的附属工程、道路、绿化填方，与原告的施工完全不一样的。112的厂区宿舍楼改动费的余作靖是水电消防的包工头，他们的工资是原告支付的，该3000元是雷亚公司对部分电路做了改动，直接叫余作靖改，直接付给余作靖。99-108卫生间工资是卫生间装修，属于二次装修的内容。工程附属款是雷亚公司支付的二次的绿化景观的配套的附属工程。96-97混凝土是厂区周边的道路填方及零碎的附属工程，这些不是原告做的，也不是爱乐福公司做的，与本案无关联。证据8原告已经提供书面版的，应以原告提供的书面版的为准。证据9不属于法律上的证据，是由被告自己单方摘录书写，不能作为本案证据使用，里面相关内容已经一一进行较对，以上次发表的较对意见为准。被告爱乐福公司质证意见如下：无异议，工程由被告泰昌公司总承包，原告提供的是重复的。对于雷亚公司最终垫付的资金作为租赁合同里的租金予以抵扣，附属工程最终以新城公司审计留下来的工程量，由两被告进行最终结算。第三人雷亚公司质证意见如下：证据1-6没有参与，不清楚。证据7无异议，是我们支付给实际施工人员的相关款项。证据8不清楚。证据9真实性无异议。

本院认为，证据1-4、6、8的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据；证据5系复印件，真实性无法确认，故不予确认；证据7、9不足以证实案涉工程不是由原告邓伦国进行施工，对其证明效力不予确认。

被告爱乐福公司提交的上述证据，经庭审出示质证，第三人应祖岳未到庭，视为放弃质证权利。原告邓伦国质证意见如下：真实性无异议，但不能证明其待证事实，租赁合同中并没有约定租金抵扣，且承租人将厂房装修并使用是非常正常的事情，装修费用由实际使用人承担也是符合情理的，第五点也约定一切费用由承租人承担，故装修费用与被告爱乐福公司无关。被告泰昌公司质证意见如下：无异议，可以与被告泰昌公司提供的证据7相互印证，可证实雷亚公司施工了相应的工程。另外，原告多次提到地漏等属于二次装修，其实不属于二次装修，属原合同的承包范围。第三人雷亚公司质证意见如下：无异议。

本院认为，该证据的真实性予以确认，可作为认定本案相关事实的依据。

第三人雷亚公司提交的上述证据，经庭审出示质证，第三人应祖岳未到庭，视为放弃质证权利。原告邓伦国质证意见如下：原告按照图纸施工的已经安装了，至于装修过程中另外增加的与本案无关。其他的也一样的，不能证明本案施工中的是第三人雷亚公司所做。被告泰昌公司质证意见如下：无异议，可以证明地漏、灭火器、消防栓是第三人雷亚公司采购和安装的，可说明不是原告所施工，原告应提供证据予以证明是由其施工。原告主张其施工的存在虚报的部分。被告爱乐福公司质证意见如下：无异议。

本院认为，该证据不足以证实案涉工程不是由原告邓伦国进行施工，对该证明效力不予确认。

原告向本院申请对2017年5月原告继续施工部分（工程名称：爱乐福家具滨海厂区）的工程造价进行鉴定，本院依法委托浙江**浦工程管理有限公司进行鉴定，针对浙江**浦工程管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，原告质证意见如下：一、对鉴定报告有异议，程序上违法，如果鉴定机构对依据的证据有异议，鉴定机构可通过现场勘验解决的，应去现场勘查，只是结合，故程序上是违法的。第二，根据鉴定规范5.2.6条，应对征求意见稿逐一进行复核，答复后才能出具正式的鉴定意见。但鉴定机构对原告的异议并没有一一做出答复，只是概括性的抽象答复。后原告再次做了一些说明，但鉴定机构就没有再一一答复，而是直接出具最终报告。二、部分存在自相矛盾，在鉴定报告中，认定一号厂房，保温层的施工顺序，说是干性保护层，先。2017年5月施工完毕，说原已经记入，故后不可能再后续施工，但新城的结算审核报告第1页板扎是扣减的，79、80、81、83都没有算的，原报告本身是错误的，是两被告自己结算的，原告没有参与的。二、新城报告92项扣减98000元，但确实是原告做的，应算给原告。实际新城的报告也是错误的。检测报告、李昌发的微信聊天及证人均可以证实的。三、鉴定机构把铺线路的钱算给原告，但并没有将开关的钱算给我们。该鉴定报告存在诸多矛盾，程序也是违法的，鉴定结论不应直接作为认定案件案涉价款的依据。一号混凝土当时加上5公分，也是孔总另外打钱。庭前也申请通知鉴定人出庭，也申请补充鉴定。被告泰昌公司质证意见如下：一．原告提供的证据不足以证明《工程造价鉴定意见书》记裁的工程量由其实际施工以及施工发生于2017年5月之后，故原告主张的工程造价属鉴定不能。本案中，法院委托鉴定的内容为“对2017年5月之后邓伦国继续施工部分的工程造价进行鉴定”，故鉴定必须首先确定工程量系由原告实际施工并发生于2017年5月之后。然而本案中，原告提供的证据既无法证明2017年5月之后施工的工程内容及相应工程量，更无法证明施工主体为原告。虽然原告提出的现场勘验要求，但是现场早已投入使用，通过现场勘验也无法核实哪些项目为2017年5月之后施工以及是否为原告施工。因此，本案不存在鉴定基础，应当认定为鉴定不能，并由原告承担举证不能的不利后果。二、鉴定意见以浙江省2010定额、2017年5月温州信息价作为计价依据，没有合同和法律依据，鉴定机构应当按照两种计价方式分别计算，交由法庭最终裁判，避免以鉴代审。首先，原告以及鉴定机构按照2010定额的计价方式，没有任何证据。计价方式的确定，包括约定和法定两种形式。原告主张按照浙江省2010定额计算涉案工程工程造价，其唯一依据为微信聊天记录。然而从聊天记录内容可知，对于原告要求按照定额来计算，聊天对象李昌发并未表示同意或签署书面意见，更何况李昌发即非泰昌公司代理人，也非公司员工，不得代表泰昌公司作出承诺和变更。因此，目前无任何证据证明原告与泰昌公司就计价方式达成合意，故原告的主张不能成立。其次，退一步说，即使原告在2017年5月之后确有施工内容，其计价方式仍然应当按照原告与应祖岳签订的《内部承包协议》及《补充协议》执行，并按照（2018）浙0303民初2735号民事判决书确定的下浮率予以计取。原告抗辩称其与应祖岳之间的合同已经解除，该抗辩理由不能成立。原告与第三人应祖岳签订的补充协议已经明确约定了如建设单位要求继续施工，则双方之间仍然按照原合同约定继续履行，后续实际爱乐福公司、泰昌公司、应祖岳以及原告，实际上仍然是按照各自签订的原合同继续履行，故补充协议的约定可以适用于本案。最后，采取何种计价方式需结合证据进行判断，属于法律认定问题，非单纯技术问题，应由法院最终予以判断。三、鉴定意见中计取的部分项目系由第三人雷亚电子公司施工，该部分应当在鉴定意见中扣减。鉴定意见中各楼栋计取的消防栓给水、喷淋给水、生活给排水项目，具体包括：“室内灭火器MF／ABC”、“遥控信号阀安装”、“地面扫除口安装DN100”、“地漏安装DN50”、“地漏安装DN80”、“地漏安装DN100”、“喷淋泵XBD5.2／30-SHYN=30KW”、“湿式报警装置安装”、“框网式地漏安装DN100”等内容均为第三人雷亚电子公司实际施工。雷亚公司为证明该事实，已在庭审中予以阐述并提供相应的证据予以佐证。原告如持有异议，其作为主张工程价款一方，负有证明项目由其施工的举证责任，但原告并未提供任何证据，应承担举证不能的不利后果。四、鉴定意见中争议项目防水层重新施工费用180505元，应当予以扣减。第一，目前没有任何证据证明防水层需要重新施工。原告即没提供相应现场影像资料，也没有提供任何经专业机构确认需重新施工的专业意见，故不能证明现场存在需要重新施工的必要性。第二，原告不能证明返修行为已经施工单位、建设单位等主体认可，否则返修行为属于其擅自施工，应自行承担不利后果。第三，即使存在返修，现场未对返修的责任主体作出认定，不能排除是因原告自身施工质量问题造成返修的可能性。第四，原告主张现场缺乏保护需重新施工，然原告作为承包人，在工程尚未竣工验收并移交给建设单位之前，应当对施工现场进行保护，并将质量合格的工程移交给建设单位。因此，因原告未履行保护义务造成的额外费用，应由原告自行承担。第五，双方确认2017年5月之前防水层已施工完毕，那么即使存在返修，其施工内容为修补，而鉴定意见按照全部工程量重新施工计算，该种计算方式亦不应采纳。五、鉴定意见应当扣减规费、管理费等间接费以及税金，共计101807.74元。企业管理费主要是施工企业日常经营管理中产生的费用，包括职工福利、职工教育、固定资产使用等费用，其支付主体是施工企业。规费是施工企业为其职工缴纳五险一金的费用，支付主体也是施工企业。税金则是开具发票产生的税费。鉴定意见是以具备施工资质的单位作为施工人的前提下所进行的鉴定，核算结果包含企业管理费、各项规费及各类保险费等相关费用。但本案中，原告作为个人，并未取得建设工程施工资质，不会产生企业管理费和规费支出，在鉴定意见中为其计取包括企业管理费、各种规费及保险费等间接费用缺乏事实依据。此外，原告也并未举证证明其实际产生间接费用或者实际开具发票缴纳税费。因此，原告作为自然人，无权主张间接费和税金。如将上述费用全部支付给原告，必然导致原告额外获利，被告遭受额外损失，所以应当扣除税金、规费、企业管理费、利润及安全文明施工费。被告爱乐福公司质证意见如下：原来这些工程已经计算给被告泰昌公司，也已经支付过，与原告微信沟通是针对以前留下来的款项，与后面没有多大的关联性，对于遗留的工程，实际是附属工程留下来是雷亚公司所造，不是原告做的。屋面原来也是做过的，也没有看到修补，鉴定结论是没有依据的。第三人质证意见如下：无异议。

本院认为，该鉴定报告系本院依法委托具有法定鉴定资格的司法鉴定机构所出具，可作为认定本案相关事实的依据，至于鉴定报告所涉及的案涉工程具体造价金额的确认问题，本院将在下文再行阐述。

根据上述认定的证据，结合各方当事人陈述，本院认定如下事实：2009年7月10日，爱乐福公司作为发包人，泰昌公司作为承包人，双方签订编号GF-1999-0201的《施工合同》一份，约定“工程名称爱乐福公司滨海厂区，工程地点滨海园区C508地块，工程内容土建施工和水电安装，承包范围包工包料；合同工期400日历天；合同价款24966600元”等。根据温州市百川工程造价咨询有限公司（以下简称：百川咨询）编制的工程预算资料显示，涉案工程建筑面积36174.73平方米，土建造价28749743元，安装造价2458537元，合计总造价31208280元（80％为24966600元，即下浮20％）。

随后，泰昌公司将涉案工程转包给第三人应祖岳。2015年2月1日，泰昌公司作为甲方，应祖岳作为乙方，双方补签《内包协议》，约定“甲方负责施工的涉案工程（土建施工与水电安装，包工包料，甲方与业主签订的总包合同及相关补充协议所有内容）承包给乙方；甲方成立项目部，聘任乙方为项目负责人；本工程除成本支出及乙方向甲方缴纳的承包费外，其余部分作为乙方收益，如因本工程发生亏损亦由乙方自行承担；乙方按甲方与业主竣工结算的工程款总额5.8％向甲方交纳承包费用（包括发票税及管理费），材料发票按80％由乙方开具给甲方”等。

2009年7月，应祖岳作为甲方，邓伦国作为乙方，双方签订《内包合同》，约定“工程名称爱乐福公司滨海厂区，工程地点滨海园区C508地块，工程内容土建施工和水电安装，承包范围包工包料；合同工期打第一根工程桩开始365日历天；合同价款21500000元，本合同价款采用固定价格方式确定，不作风险范围以外的合同价款调整；乙方承包工程范围如有增减，建设单位在设计交底后以书面形式具体明确；根据工程施工需要，甲方有权将乙方承包的工程范围内的部分工程分包给第三方，合同价款也做相应调整，乙方承诺予以配合并免收配合费；乙方应上报已完工程量，经监理和甲方签证确认后，甲方和总包单位扣除管理费、实际发生的相关税费等，剩余工程款在14日内支付给乙方，竣工预验收合格办理结算后支付至90％，工程竣工验收合格办理结算后支付至97％，余款作为工程保修金，保修期满后结清；乙方按照甲方与建设单位竣工决算的工程款总额5.8％向甲方交纳管理费用；乙方应向甲方和总包单位提供材料发票，按工程款的80％标准开具，否则应承担材料发票的税收负担；甲方和总包单位在每次收到建设单位工程款额后预提10％的管理费和税费，其余款项在约定期限内支付给乙方；待甲方与建设单位竣工结算完毕根据结算总额增减一次性结清剩余管理费（扣除质保金、税金及约定的相应费用）；甲方与业主的合同终止，本合同自然终止”等。邓伦国在桩基部分完工后进场施工。

2011年4月2日，涉案工程的综合楼、食堂宿舍楼完成主体结构中间验收；2011年7月13日，涉案工程的厂房完成基础、主体结构中间验收。因爱乐福公司未按约支付工程款，涉案工程于2011年11月5日停止施工。

2014年6月6日，泰昌公司作为原告，以爱乐福公司作为被告，向本院提起诉讼。

2015年2月10日，爱乐福公司与泰昌公司于签署《结算协议书》，载明“1．本工程以百川咨询编制的工程预算资料为结算依据。2．本工程人工、材料动态补差按温建（2008）35号文件执行，其中材料费调差只考虑钢筋、商品砼，材料费、人工费调差时间按2009年10月至2011年12月止。3．本工程因甲方违约资金不到位，拖延部分资金按年利率8％考虑，计息时间暂按2011年10月至2015年3月计息，实际计息周期按实际还款日期计息。4．本工程因甲方违约资金不到位，造成乙方施工现场人工窝工补差、机械闲置、脚手架等损失，经双方协商一致，甲方一次性补偿乙方损失1780000元。5．本工程开工前，应由甲方自行完成三通一平，但现场场地平整未完成，由乙方代甲方完成现场矿渣回填，回填高度1.15米，单价按55元／立方米计算。原《施工合同》下浮率20％，下浮点数偏高，不符合市场行情且甲方违约造成工程延误，成本增加，经双方协商同意，下浮率按10％办理结算”等。

2015年3月15日，兴城造价事务所应爱乐福公司委托，作出《结算审核报告》，载明涉案工程审定价38895056元，其构成如下：一、原中标合同价28087452元（备注下浮10％，根据《结算协议书》调整，即预算造价31208280元×90％）。二、竣工图调整部分造价。1．土建部分减855953元（备注下浮10％）。2．安装部分减537973元（备注下浮10％）。3．标内未有综合单价部分增加163973元（备注下浮10％）。三、人工材料动态管理增加2645759元。四、工程延误补偿1780000元。五、矿渣回填增加1179486元。六、利息增加6424312元。泰昌公司与爱乐福公司均在《工程造价审定单》上盖章确认。

2015年4月8日，泰昌公司与爱乐福公司达成调解协议，（2014）温龙开民初字第154号民事调解书（以下简称：154号调解书）载明“一、解除泰昌公司与爱乐福公司于2009年7月10日签订的《施工合同》；二、爱乐福公司于2015年7月8日前一次性支付泰昌公司尚欠工程款18802744元［应付工程款30682744元（28087452元-855953元-537973元＋163973元＋2645759元＋1179486元）-已付工程款11880000元］及逾期付款违约金6424312元等；三、爱乐福公司于2015年7月8日前一次性支付泰昌公司窝工损失1780000元；四、泰昌公司自愿放弃其他诉讼请求”等。

2015年4月19日，泰昌公司与爱乐福公司签订《继续施工协议书》，约定“双方继续履行2009年7月10日签订的《施工合同》；已完工程部分的工程款及相关补偿双方严格按照（2014）温龙开民初字第154号民事调解书第二、三条约定履行，履行期限调整到全部工程竣工验收合格或本协议约定的竣工日期后三个月内支付完毕；复工进场时间2015年4月28日（以实际复工时间为准），竣工日期2015年8月30日；本协议涉及未完工程的合同价款5000000元；复工的合同价不再下浮，按实结算；施工进场后7天内，发包方支付承包方100000元，以后进度款每月25日承包方上报完成工程量，经监理和甲方签证确认后14日内支付已完工程量的85％，竣工验收合格办理结算后付至97％，余款作为工程保修金”等。2015年6月25日，泰昌公司上报复工后新增工程款194308元；爱乐福公司未能支付；涉案工程再次停止施工。

2016年2月26日，泰昌公司作为原告，以爱乐福公司为被告，再次向本院提起诉讼。

2016年4月7日，泰昌公司与爱乐福公司达成调解协议，（2016）浙0303民初917号民事调解书（以下简称：917号调解书）载明“一、解除泰昌公司与爱乐福公司于2009年7月10日签订的《施工合同》及2015年4月19日签订的《继续施工协议书》，泰昌公司不再申请执行（2014）温龙开民初字第154号民事调解书；二、爱乐福公司于2016年7月7日前一次性支付泰昌公司尚欠工程款18997052元（即原欠工程款18802744元＋复工后新增工程款194308元）及逾期付款违约金7424312元（即原违约金6424312元＋复工后新增违约金1000000元）；三、爱乐福公司于2016年7月7日前一次性支付泰昌公司窝工损失2000000元（即原窝工损失1800000元＋复工后新增窝工损失200000元）；四、如爱乐福公司未在指定的期限内支付工程价款，泰昌公司有权在建设工程价款18997052元范围内，就爱乐福公司坐落于滨海园区C508地块厂房工程折价或者拍卖的价款优先受偿”等。

2017年5月，原告对案涉工程继续进行施工。

2018年5月25日，邓伦国、张文龙、夏成土起诉泰昌公司、爱乐福公司、第三人应祖岳建设工程合同一案，该案诉请支付的工程款为2016年4月法院调解解除前的工程款，本院依法审理后于2019年5月30日作出（2018）浙0303民初2735号民事判决书，判决如下：一、应祖岳向邓伦国支付工程款1339596元并赔偿逾期付款利息损失。二、爱乐福公司对上述款项向邓伦国承担支付责任；爱乐福公司实际承担支付责任后，可在（2016）浙0303民初字第917号民事调解书欠付工程价款范围中抵扣。邓伦国、应祖岳不服上述判决内容，上诉至温州市中级人民法院，温州市中级人民法院依法于2020年6月30日作出（2019）浙03民终7401号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

审理中，原告申请对2017年5月原告继续施工部分（工程名称：爱乐福家具滨海厂区）的工程造价进行鉴定，本院依法委托浙江**浦工程管理有限公司进行鉴定，浙江**浦工程管理有限公司于2021年6月2日作出工程造价咨询报告书，鉴定意见为：本次鉴定我方已经确认本次涉案工程的造价金额为752381元，其中争议部分造价金额为180505元（具体详见附件）。争议部分为以下内容：1、建筑工程-2#厂房：根据《结算审核报告》及《工程预算书》的内容显示，“1.5厚合成高分子卷材防水层”此工序已于2017年5月前已施工完毕。但有可能如原告人所说卷材防水层因缺乏保护而损坏，需重新施工。2、建筑工程-宿舍楼：根据《结算审核报告》及《工程预算书》的内容显示，“1.5厚合成高分子卷材防水层和2厚合成高分子涂膜防水层”此工序已于2017年5月前已施工完毕。但有可能如原告人所说卷材防水层因缺乏保护而损坏，需重新施工。3、建筑工程-综合楼：根据《结算审核报告》及《工程预算书》的内容显示，“1.5厚合成高分子卷材防水层和2厚合成高分子涂膜防水层”此工序已于2017年5月前已施工完毕。但有可能如原告人所说卷材防水层因缺乏保护而损坏，需重新施工。该鉴定意见附件中不包括争议部分造价金额180505元的其余工程造价金额中各种规费、企业管理费、意外伤害保险费及税金共计金额为80741.9元。为此，原告支出鉴定费37897元。

审理中，原告与两被告均确认案涉工程于2019年11月1日通过竣工验收。

本院认为，对于本案鉴定所涉项目是否由原告实际施工的问题。前述已分析根据原告提供的销售单、发货单、检验报告、与李昌发的微信聊天记录及证人金洪撑、王遵号、娄春伟、叶茂富当庭陈述的证言等证据，能够相互印证，可以证实2017年5月之后原告有对案涉工程进行继续施工的事实，因没有与原告进行工程结算的情况下，爱乐福公司就将厂房出租给第三人雷亚公司并由雷亚公司对案涉厂房进行装饰装修，2017年5月以后案涉厂房就只有原告及雷亚公司有施工，而雷亚公司提供的证据不能证实鉴定所涉项目系由雷亚公司施工，故应认定本案鉴定所涉项目系原告实际施工。

对于原告与两被告之间的法律关系问题及两被告的责任承担问题。被告泰昌公司认可其虽与爱乐福公司解除施工合同，但案涉后续工程仍由泰昌公司继续施工，即原告施工的案涉项目实际受益人为泰昌公司，虽然原告与泰昌公司未签订相关承包施工协议，但泰昌公司作为总承包人对原告后续继续施工亦没有表示反对，应视为被告泰昌公司亦认可原告的后续施工行为，故应认定原告与泰昌公司之间存在事实分包关系，而爱乐福公司作为发包人，系与泰昌公司之间存在建设工程施工合同关系。被告泰昌公司作为案涉工程的实际分包人应对案涉工程款承担直接支付责任；被告爱乐福公司应在欠付泰昌公司工程款范围内承担连带责任，但本案中爱乐福公司、泰昌公司均表示双方还没有对案涉工程进行结算，爱乐福公司的欠付金额尚不能确认，故对原告要求被告爱乐福公司承担连带支付责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。

对于原告主张的建设工程价款优先权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因原告并非是与发包人爱乐福公司订立施工合同的承包人，仅是案涉工程的实际施工人，其主张建设工程价款优先权，缺乏法律依据，本院不予支持。

对于被告泰昌公司认为原告的主张已经超过诉讼时效的问题。原告与泰昌公司之间未约定案涉工程款的支付时间，因案涉厂房除原告施工外，爱乐福公司还将厂房出租给第三人雷亚公司并由雷亚公司对案涉厂房进行装饰装修，而案涉厂房于2019年11月1日通过竣工验收，该时间可视为实际交付时间，即被告泰昌公司的应付款时间应确认为2019年11月1日，而本案原告于2020年8月13日起诉至本院，本院先组织双方进行诉前调解，并于2020年11月3日正式立案受理，故原告提起本案诉讼并没有超过法律所规定的三年诉讼时间期间，故被告泰昌公司的该主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

对于案涉工程价格问题。经鉴定，鉴定意见为本次涉案工程的造价金额为752381元，其中争议部分造价金额为180505元。首先，对于争议部分造价180505元，因争议部分所涉及的防水层工序在2017年5月前均已经由原告施工完毕，但后续重新施工，原告并没有与被告进行提前沟通，原告亦没有提供证据证实当时防水层需要重新施工及重新施工已经得到被告的认可，而对哪些系属于后续施工工程量的亦无法确认，而若涉及原施工质量的保修问题，在保修期内本身就是由原告负责维修。因此，对鉴定意见中涉及防水层工序的该争议部分造价180505元本院不予确认。其次，对于鉴定意见中涉及的规费、管理费、保险费及税金应否扣减的问题。本案中，原告邓伦国作为个人，并未取得建设工程施工资质，鉴定结论中计取的各种规费、管理费、保险费等间接费用缺乏事实依据，且本案中原告邓伦国亦未提供其有实际产生上述间接费用及税金的相关证据，故鉴定意见的工程造价金额应扣除各种规费、企业管理费、意外伤害保险费及税金共计80741.9元。再次，对于被告泰昌公司主张鉴定机构不应以浙江省2010定额、2017年5月温州信息价作为计价依据及应当按照原告与应祖岳签订的《内部承包协议》及《补充协议》执行，并按照（2018）浙0303民初2735号民事判决书确定的下浮率予以计取的问题。因2016年4月7日泰昌公司与爱乐福公司达成调解协议，解除了泰昌公司与爱乐福公司于2009年7月10日签订的《施工合同》及2015年4月19日签订的《继续施工协议书》，而本案中原告的继续施工亦不是按照与应祖岳之间协商而进行，现鉴定机构根据原告的实际施工情况而依据浙江省2010定额及2017年5月温州信息价等作为计价依据来编制鉴定报告，本院依法予以确认，被告泰昌公司的该主张，本院不予采纳。

综上，被告泰昌公司应支付原告邓伦国工程款金额为491134.1元（752381元-180505元-80741.9元），同时还应赔偿原告利息损失，利息损失从2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。对于原告诉请超出部分，本院依法予以驳回。

据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告泰昌建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓伦国工程款491134.1元，并赔偿利息损失（以491134.1元为基数，从2019年11月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。

二、驳回原告邓伦国的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费46174元，减半收取23087元，由原告邓伦国负担18753.5元，由被告泰昌建设有限公司负担4333.5元。鉴定费37897元，由原告邓伦国负担18948.5元，由被告泰昌建设有限公司负担18948.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审判员郑国友

二○二一年九月三日

书记员林依依