菏泽市北城建筑工程公司、曹县海阔汽车配件服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终1058号

上诉人(原审原告)：菏泽市北城建筑工程公司，住所地菏泽市康庄西路39号。

法定代表人：张永振，总经理。

委托诉讼代理人：龚利，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：付克勇。

被上诉人（原审被告）：***阔汽车配件服务有限公司，住所地曹县青岛南路公路局南邻。

法定代表人：李同生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：潘长龙，山东两仪律师事务所律师。

上诉人菏泽市北城建筑工程公司（以下简称北城公司）因与被上诉人***阔汽车配件服务有限公司（以下简称海阔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：撤销原审判决改判支持上诉人的一审诉请，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.双方签订了涉案工程，上诉人履行了工程建设并交付使用的义务。被上诉人对已付工程款及建筑面积提出了明确陈述。上诉人虽然提出异议并申请鉴定，但经上诉人核实面积差异不大，上诉人就没有交纳鉴定费，应当视为对被上诉人陈述建筑面积的认可。可以计算出涉案工程的总价款。2.根据双方签订的补充协议约定。被上诉人欠付工程款、质保金及利息事实清楚。3.被上诉人陈述的上诉人未完成工程量，甩项工程、代付材料款、税金均不属实，不应当扣减应给付的工程款。4.上诉人并未放弃工程款逾期支付的利息。被上诉人应当按照合同和协议约定履行支付逾期利息。

被上诉人辩称，1.上诉人是否享有涉案工程的实体权利，存在疑问。2.被上诉人已经支付工程款10114201元，余款数额应当经双方竣工结算后才能确认。3.双方当事人没有进行竣工结算，责任在于上诉人。4.曹县人民法院已经裁定冻结工程款。要求驳回上诉，维持一审判决结论。

菏泽市北城建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的工程款2000000元、逾期付款利息300000元（自2015年11月28日至2020年6月27日按同期银行贷款利率计算）以及自2020年6月28日起至实际付清款之日止的逾期付款利息，审理中请求逾期付款利息按月利率2%计算；2、涉诉费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年9月26日，被告海阔公司作为发包方、原告北城公司作为承包方签订建设工程施工合同，约定海阔公司将其开发的曹县商住文化城综合楼工程项目发包给北城公司进行承建，承包工程内容为：土建、安装、外墙保温、内外墙装饰、地板砖、门窗等及图纸所含的内容；开工日期为2012年10月1日，竣工日期为2014年1月30日；合同价款约10800000元，本合同价款采用固定价格，若图纸变更，按实际工程量计算；质量保修期从工程实际竣工之日算起，工程质量保修金为施工合同价款的5%；双方亦对其他事项进行了约定。后海阔公司作为甲方、北城公司作为乙方就上述工程又签订了补充协议，约定：承包范围为土建、安装、外墙保温、内外墙装饰、地板砖、门窗等及图纸所含的内容，不包括电梯，工程单价1030元/㎡，建筑面积约10500㎡，据实结算；工程施工至三层主体封顶，拨付工程总价的30%的80%，工程主体框架七层封顶完成时拨付工程总造价的25%的80%，砌砖时再拨付工程总造价的5%，装修期间按形象进度拨付，竣工验收交付前拨付到工程总造价的80%，余款180天后7日内拨付工程总造价的15%，剩余5%作为保修金，两年后15天内无息返还。甲方如不及时落实资金到位，按月息2%付息。补充协议还对其他事项进行了约定。北城公司任命案外人董喜忠为该工程的项目经理，并由董喜忠筹集资金负责施工建设。2015年8月31日，北城公司作出项目经理撤销决定，决定从2015年8月31日起撤销董喜忠的曹县商住文化城工程项目经理的职务，不再由董喜忠负责该工程的施工事宜。同年9月5日，北城公司向海阔公司发出工作联系单称：“我公司施工的贵单位曹县商住文化城工程项目，因我方项目经理董喜忠在施工管理中组织不力，管理混乱给我们双方造成了严重的经济损失及不良的社会影响。为保证该工程顺利进行，经我公司研究决定，撤销董喜忠该工程项目经理职务。公司另派董兴启同志负责后续工程的组织施工。董喜忠前期工程款项我公司已与其结清，贵单位不得再支付董喜忠各项费用。请贵单位给予积极配合，其他善后事宜由我公司与贵单位协商解决。”审理中，原告称在本次诉讼中不再主张综合楼质保金的利息以及住宅楼工程款，以后另行主张。关于涉案的综合楼，已于2015年5月21日验收，原告亦认可被告已支付工程款8774201元。原告主张其施工的建筑面积为10522.56㎡，按补充协议约定的单价，总工程款应为10838236.8元，但该款项尚不包括增建的室外消防楼梯及第八屋增建的房屋的工程价款；被告则称，原告施工的综合楼建筑总面积为10324㎡。原、被告未能就原告施工的综合楼建筑面积达成一致意见，为此原告申请司法鉴定，本院委托山东元鸿勘测规划设计有限公司进行鉴定，该鉴定机构以原告未交纳鉴定费用致相关测量工作未能按期开展为由退回委托。

一审法院认为，北城公司与海阔公司就涉案工程签订建设工程施工合同及补充协议，对承包范围、开工日期等相关事宜作出约定，而董喜忠接受北城公司委托作为涉案工程的项目经理，系北城公司在涉案工程项目上的代表人，而非涉案合同当事人，合同当事人分别为北城公司、海阔公司，根据合同相对性原理，北城公司系本案适格原告。原、被告在建设工程施工合同中约定工程总价款为10800000元，采用了固定总价计价方法，而后签订的补充协议又约定工程单价为1030元/㎡，据实结算，又采用了固定单价计价方法，也就是说，原、被告通过签订补充协议的方式变更了原约定的工程价款计价方式，故应以变更后的计价方法即固定单价计价方法结算工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本条是关于举证责任及分配原则的规定。举证责任是指当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，如提供的证据不足以证明其主张，将承担不利的法律后果。它既是一种行为责任，又是一种结果责任。举证责任的承担者是主张积极事实的当事人。就本案而言，原告请求被告支付下欠工程款是一种积极的事实，其应对施工的工程量、工程款数额等事实承担举证责任。在本次诉讼中，原告未能提供相关有效证据证明其施工的工程量，虽申请司法鉴定而因未交纳鉴定费致使鉴定工作无法进行。依据在案的现有证据，无法确认原告实际施工的工程量，从而无法确定工程总价款，被告是否尚欠原告工程款、欠多少，尚不明确，故原告请求被告支付工程款2000000元及利息，本院不予支持。待完善证据后，可另行主张权利。综上所述，依据上述司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决如下：驳回原告菏泽市北城建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费25200元，由原告菏泽市北城建筑工程公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据，本院对一审判决查明的事实予以认定。

本院认为，经查阅一审卷宗，一审法院明确向上诉人释明其主张的工程量是多少时，上诉人明确主张对涉案工程的工程量申请鉴定，逾期不提交鉴定申请视为放弃鉴定的权利，在本次诉讼中不再主张住宅楼的价款，另行主张权利。事后上诉人虽提交了鉴定申请，但未按照规定缴纳鉴定费用，导致鉴定工作无法进行。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人要求被上诉人支付下欠工程款，其应当对施工的工程量，工程款数额承担举证证明责任。上诉人在一审中明确表示逾期不提交鉴定申请视为放弃鉴定的权利，在本次诉讼中不再主张住宅楼的价款，另行主张权利。因上诉人未缴纳鉴定费用应视为其对鉴定的放弃，一审中上诉人又明确对被上诉人陈述的工程量不予认可，故一审法院没有支持上诉人的请求并无不当。上诉人可待完善证据后，另行主张权利。

综上所述，菏泽市北城建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25200元，由上诉人菏泽市北城建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁亚涛

审判员　　井　慧

审判员　　秦　迅

二〇二一年四月九日

书记员　　王　森