菏泽市北城建筑工程公司、某某阔汽车配件服务有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁17民再191号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：菏泽市北城建筑工程公司，住所地山东省菏泽市康庄西路39号。

法定代表人：张永振，经理。

委托诉讼代理人：龚利，菏泽牡丹北斗法律服务所法律服务工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***阔汽车配件服务有限公司，住所地山东省曹县青岛南路公路局南邻。

法定代表人：李同生，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：潘长龙，山东两仪律师事务所律师。

再审申请人菏泽市北城建筑工程公司（以下简称北城公司）因与被申请人***阔汽车配件服务有限公司（以下简称海阔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2021）鲁17民终1058号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于二○二一年十一月十二日作出（2021）鲁民申8761号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

再审申请人北城公司再审请求：1.撤销（2021）鲁17民终1058号民事判决及（2020）鲁1721民初3457号民事判决，依法支持申请人的一审诉请；2.涉诉费用由被申请人承担。事实与理由：一、北城公司已按照双方签订的建设工程施工合同履行了工程建设并交付使用的义务，双方对涉案工程已付款数额进行了确认。海阔公司也对建筑面积进行了明确陈述，北城公司虽对此提出异议并申请鉴定测量建筑面积，但经北城公司核实，面积差异只有几十平方米，故北城公司未交纳鉴定费应视为对海阔公司陈述的涉案建筑面积的认可。根据合同单价以及海阔公司认可的建筑面积可以得出工程总价款，减去双方确认的已付款，可以得出海阔公司欠付的工程价款，并不存在北城公司举证不能、无法判决的问题。二、涉案工程验收时间是2015年5月21日，依据双方签订的补充协议约定，海阔公司应在2015年11月27日前支付总工程款的95%，已支付8774201元，尚欠1327833元，该欠款的利息应按照约定的月息2%从2015年11月27日计息；剩余5%的质保金应当于2017年5月20日一次性付清，该款项的利息应自2017年5月21日其按照约定的月息2%计算至工程款实际付清。该事实及约定利息清楚，法院应予支持。三、海阔公司陈述的北城公司未完成工程量、甩项工程、代付材料款及税金等均不属实，且均无合法有效证据，该部分的举证责任在于海阔公司，原审法院认定北城公司举证不能错误，该款项不应当在工程款中扣减。

被申请人答辩称：一、再审申请人是否享有涉案工程实体权利存在疑问。虽然案涉《建设工程施工合同》及《补充条款》由再审申请人和被申请人签订，但再审申请人在（2017）鲁17民终199号案件中称“董喜忠借用北城公司的名义承接海阔公司的工程，涉案工程所有事项均是董喜忠负责和赚取利润，北城公司仅为董喜忠提供相应资质”，由此来看，再审申请人与董喜忠之间系建筑资质借用关系。（2017）鲁17民终199号判决书认为“可以认定该工程建设资金均为董喜忠筹集”。由本案一审证据可见，涉案工程2015年7月10日办理房屋权属登记，2015年8月31日再审申请人作出撤销董喜忠项目经理决定，2015年9月5日指派董兴启接任项目经理，此时，涉案工程已没有施工任务。由以上事实结合法律、司法解释规定，董喜忠借用再审申请人资质出资并进行施工管理，再审申请人索要工程款的实体权利存在疑问。二、被申请人已支付工程款10114201元，余款代双方竣工结算后才能确认。1.被申请人已支付工程款10114201元。首先，再审申请人认可被申请人支付工程款8774201元。其次，虽然再审申请人不认可未完成工程量、甩项工程、代付材料款及税金数额，但根据被申请人一审举证，未完成工程量由经理董喜忠出具13.5万元收据予以确认，甩项工程量由董喜忠出具30万元收据予以确认，被申请人代付材料款44.5万元由董喜忠出具44.5万元收据予以确认，上述款项应当从总工程款数额中扣除。关于代开发票税金，再审申请人认可应当出具工程款发票但一直未出具，被申请人为了公司正常税务汇算，另找其他建筑公司代开工程款发票，以便结算税金，建筑行业的综合税率为4.36%，因此，再审申请人应当承担税费463630.192元，该税款被申请人已经承担，应当从工程款中扣除。因此，应当确认被申请人已支付涉案工程款10114201元。2.诉讼双方没有进行竣工结算，责任在再审申请人，再审申请人要求被申请人承担逾期付款违约责任不能得到支持。被申请人至今未收到再审申请人提交的竣工结算报告及完整的结算资料，致使无法进行竣工结算，确认最终工程款总额，按照双方签订的《建筑工程施工合同》通用条款33.竣工结算中33.1约定，被申请人不支付剩余工程款并不构成违约。按照《建筑工程施工合同》通用条款33.竣工结算中33.5约定，涉案工程交付不是申请人要求支付剩余工程款及承担违约责任的理由。因此，再审申请人诉求被申请人支付工程款及承担违约责任没有事实依据。三、曹县人民法院（2018）鲁1702执1812号之八民事裁定书，要求冻结董喜忠、再审申请人工程款380万元，即使存在应付工程款被申请人也不能向再审申请人支付。

再审申请人北城公司向一审法院诉请：1.判令被告支付拖欠的工程款2000000元、逾期付款利息300000元（自2015年11月28日至2020年6月27日按同期银行贷款利率计算）以及自2020年6月28日起至实际付清款之日止的逾期付款利息，审理中请求逾期付款利息按月利率2%计算；2.涉诉费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年9月26日，被告海阔公司作为发包方、原告北城公司作为承包方签订建设工程施工合同，约定海阔公司将其开发的曹县商住文化城综合楼工程项目发包给北城公司进行承建，承包工程内容为：土建、安装、外墙保温、内外墙装饰、地板砖、门窗等及图纸所含的内容；开工日期为2012年10月1日，竣工日期为2014年1月30日；合同价款约10800000元，本合同价款采用固定价格，若图纸变更，按实际工程量计算；质量保修期从工程实际竣工之日算起，工程质量保修金为施工合同价款的5%；双方亦对其他事项进行了约定。后海阔公司作为甲方、北城公司作为乙方就上述工程又签订了补充协议，约定：承包范围为土建、安装、外墙保温、内外墙装饰、地板砖、门窗等及图纸所含的内容，不包括电梯，工程单价1030元/㎡，建筑面积约10500㎡，据实结算；工程施工至三层主体封顶，拨付工程总价的30%的80%，工程主体框架七层封顶完成时拨付工程总造价的25%的80%，砌砖时再拨付工程总造价的5%，装修期间按形象进度拨付，竣工验收交付前拨付到工程总造价的80%，余款180天后7日内拨付工程总造价的15%，剩余5%作为保修金，两年后15天内无息返还。甲方如不及时落实资金到位，按月息2%付息。补充协议还对其他事项进行了约定。北城公司任命案外人董喜忠为该工程的项目经理，并由董喜忠筹集资金负责施工建设。2015年8月31日，北城公司作出项目经理撤销决定，决定从2015年8月31日起撤销董喜忠的曹县商住文化城工程项目经理的职务，不再由董喜忠负责该工程的施工事宜。同年9月5日，北城公司向海阔公司发出工作联系单称：“我公司施工的贵单位曹县商住文化城工程项目，因我方项目经理董喜忠在施工管理中组织不力，管理混乱给我们双方造成了严重的经济损失及不良的社会影响。为保证该工程顺利进行，经我公司研究决定，撤销董喜忠该工程项目经理职务。公司另派董兴启同志负责后续工程的组织施工。董喜忠前期工程款项我公司已与其结清，贵单位不得再支付董喜忠各项费用。请贵单位给予积极配合，其他善后事宜由我公司与贵单位协商解决。”审理中，原告称在本次诉讼中不再主张综合楼质保金的利息以及住宅楼工程款，以后另行主张。关于涉案的综合楼，已于2015年5月21日验收，原告亦认可被告已支付工程款8774201元。原告主张其施工的建筑面积为10522.56㎡，按补充协议约定的单价，总工程款应为10838236.8元，但该款项尚不包括增建的室外消防楼梯及第八屋增建的房屋的工程价款；被告则称，原告施工的综合楼建筑总面积为10324㎡。原、被告未能就原告施工的综合楼建筑面积达成一致意见，为此原告申请司法鉴定，一审法院委托山东元鸿勘测规划设计有限公司进行鉴定，该鉴定机构以原告未交纳鉴定费用致相关测量工作未能按期开展为由退回委托。

一审法院认为，北城公司与海阔公司就涉案工程签订建设工程施工合同及补充协议，对承包范围、开工日期等相关事宜作出约定，而董喜忠接受北城公司委托作为涉案工程的项目经理，系北城公司在涉案工程项目上的代表人，而非涉案合同当事人，合同当事人分别为北城公司、海阔公司，根据合同相对性原理，北城公司系本案适格原告。原、被告在建设工程施工合同中约定工程总价款为10800000元，采用了固定总价计价方法，而后签订的补充协议又约定工程单价为1030元/㎡，据实结算，又采用了固定单价计价方法，也就是说，原、被告通过签订补充协议的方式变更了原约定的工程价款计价方式，故应以变更后的计价方法即固定单价计价方法结算工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本条是关于举证责任及分配原则的规定。举证责任是指当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，如提供的证据不足以证明其主张，将承担不利的法律后果。它既是一种行为责任，又是一种结果责任。举证责任的承担者是主张积极事实的当事人。就本案而言，原告请求被告支付下欠工程款是一种积极的事实，其应对施工的工程量、工程款数额等事实承担举证责任。在本次诉讼中，原告未能提供相关有效证据证明其施工的工程量，虽申请司法鉴定而因未交纳鉴定费致使鉴定工作无法进行。依据在案的现有证据，无法确认原告实际施工的工程量，从而无法确定工程总价款，被告是否尚欠原告工程款、欠多少，尚不明确，故原告请求被告支付工程款2000000元及利息，一审法院不予支持。待完善证据后，可另行主张权利。综上所述，依据上述司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决如下：驳回原告菏泽市北城建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费25200元，由原告菏泽市北城建筑工程公司负担。

北城公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持北城公司的一审诉请，诉讼费由海阔公司承担。

本院二审对一审判决查明的事实予以认定。

本院二审认为，经查阅一审卷宗，一审法院明确向上诉人释明其主张的工程量是多少时，上诉人明确主张对涉案工程的工程量申请鉴定，逾期不提交鉴定申请视为放弃鉴定的权利，在本次诉讼中不再主张住宅楼的价款，另行主张权利。事后上诉人虽提交了鉴定申请，但未按照规定缴纳鉴定费用，导致鉴定工作无法进行。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人要求被上诉人支付下欠工程款，其应当对施工的工程量，工程款数额承担举证证明责任。上诉人在一审中明确表示逾期不提交鉴定申请视为放弃鉴定的权利，在本次诉讼中不再主张住宅楼的价款，另行主张权利。因上诉人未缴纳鉴定费用应视为其对鉴定的放弃，一审中上诉人又明确对被上诉人陈述的工程量不予认可，故一审法院没有支持上诉人的请求并无不当。上诉人可待完善证据后，另行主张权利。综上所述，菏泽市北城建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由上诉人菏泽市北城建筑工程公司负担。

再审审理期间，被申请人海阔公司提交曹县人民法院（2019）鲁1721民初3886号民事判决一份。拟证明：建筑行业综合税率为4.36%。自2015年工程完工至今，再审申请人未向被申请人开具工程款发票，为缓解税务汇算压力，被申请人自行承担了税款，完成税务清缴，该税款应由申请人承担，从工程款中扣除。再审申请人质证认为：对判决书的真实性没有异议，对证明观点有异议，被申请人支付给我公司涉案项目经理董喜忠的8774201元已包括代缴代扣税金。被申请人在2015年7月10日办理涉案综合楼不动产权证，办证之前必须缴纳建设工程税款，其已让董喜忠出具代扣代缴税款的领款手续。2015年的税率是3.14%，不是4.36%。

经审查认为，被申请人提交的判决书与本案无实质关联性，不能达到其证明目的，对其证明力依法不予确认。

经再审审理查明，再审申请人北城公司认可涉案综合楼的建筑面积为10324平方米。就涉案综合楼已支付的工程款数额，再审申请人在上诉状及再审申请书中均认可被申请人已支付8774201元，被申请人则主张除该8774201元外，还应将未完成的工程量计款13.5万元、甩项工程量计款30万元、代付材料款44.5万元、税款463630.192元自应付工程款中扣除，并提交了董喜忠于2015年8月30日出具的收据及曹县恒利建筑工程有限公司开具的税款发票。

本院对原审认定的其他事实予以确认。

本院再审认为，该案争议焦点是：被申请人是否欠付申请人涉案综合楼工程款及欠付数额。

根据双方认可的涉案综合楼建筑面积及单价，被申请人应付申请人工程款数额为10633720元（10324平方米*1030元/㎡）。就被申请人已支付的工程款8774201元，申请人在上诉状及再审申请书中均予以认可，且有涉案项目经理董喜忠出具的领款单为证，依法予以认定。被申请人主张未完成的工程量计款13.5万元、甩项工程量计款30万元、其代付材料款44.5万元应从工程款中扣除，并在一审时提交了董喜忠出具的收据为证，经审查认为，董喜忠作为申请人方的项目经理，其所出具的30万元收据载明收款事由“西楼甩项工程款”，44.5万元收据载明收款事由“西楼外欠材料款”，13.5万元收据载明收款事由“西楼工程款”，上述收据能够证实被申请人的主张，本院予以认定；申请人虽不予认可，但并未提交反驳证据，对其异议依法不予支持。故上述未完成的工程量计款13.5万元、甩项工程量计款30万元、被申请人代付材料款44.5万元，共计88万元应从涉案综合楼工程款中扣除。被申请人还主张涉案工程款发票税款463630.192元应从工程款中扣除，经审查认为，被申请人虽在一审时提交了曹县恒利建筑工程有限公司出具的工程款发票，但仅根据该证据，并不能证实被申请人已经代付涉案工程款税款463630.192元的事实，故对被申请人的该项主张依法不予支持，被申请人可在完善证据后另行主张权利。综上所述，被申请人尚欠申请人曹县商都文化城综合楼工程款979519元（10633720-8774201-880000）。

就欠付工程款的利息。申请人主张被申请人应按合同约定支付欠付工程款款利息，被申请人则辩称双方没有竣工结算，责任在申请人，其不应承担逾期付款违约责任。经审理认为，双方签订的补充协议载明：“竣工验收交付前拨付到工程总造价的80%，余款180天后7日内拨付工程总造价的15%，剩余5%作为保修金，两年后15天内无息返还。甲方如不及时落实资金到位，按月息2%付息”，涉案综合楼于2015年5月21日竣工验收，被申请人应于2015年11月27日前支付申请人工程款10102034元，实际上支付9654201元（8774201+880000），尚欠447833元，该欠付工程款应自2015年11月28日起按照合同约定的月息2%支付利息，剩余5%质保金531686元，系涉案工程价款的组成部分，应于2017年6月4日前返还，该531686元应从2017年6月5日起按照合同约定的月息2%支付利息。

另外，被申请人虽提出申请人就涉案工程款是否享有实体权利存疑，但案涉《建设工程施工合同》及《补充条款》系申请人与被申请人签订，申请人基于合同相对性向被申请人主张权利并无不当。

综上所述，再审申请人北城公司的再审请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2021）鲁17民终1058号民事判决及山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初3457号民事判决；

二、被申请人***阔汽车配件服务有限公司于本判决生效后十日内向再审申请人菏泽市北城建筑工程公司支付工程款979519元及利息（447833元的利息自2015年11月28日起计算至实际付清时止，531686元的利息自2017年6月5日起计算至实际付清时止，均按照月利率2%计算）；

三、驳回再审申请人菏泽市北城建筑工程公司的其他再审请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25200元，由菏泽市北城建筑工程公司负担12858元，***阔汽车配件服务有限公司负担12342元；二审案件受理费25200元，由菏泽市北城建筑工程公司负担12858元，***阔汽车配件服务有限公司负担12342元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈尔森

审判员　　李学军

审判员　　张秀云

二〇二二年三月四日

书记员　　王　姣