山东省企业融资担保有限公司与菏泽顺轩商贸有限公司等追偿权纠纷二审1649二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终1649号

上诉人(原审原告)：山东省企业融资担保有限公司，住所地济南市。

法定代表人：石广超，董事长。

委托诉讼代理人：孟凡娇，国浩律师（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙英国，国浩律师（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东佳泰公路工程有限公司，住所地菏泽市。

法定代表人：刘善勇，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：菏泽天翔融资性担保有限公司，住所地菏泽市。

法定代表人：张光晖，执行董事。

被上诉人（原审被告）：菏泽华通输配电设备有限公司，住所地菏泽市。

法定代表人：池强，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：菏泽顺轩商贸有限公司，住所地菏泽市。

法定代表人：刘桂贺，执行董事兼经理。

被上诉人（原审被告）：菏泽鑫安路桥工程有限公司，住所地菏泽市。

法定代表人：李华锋，执行董事兼经理。

被上诉人（原审被告）：刘善勇，男，1974年10月8日出生，汉族，住菏泽市。

被上诉人（原审被告）：商爱华，女，1975年4月14日出生，汉族，住菏泽市。

上诉人山东省企业融资担保有限公司（以下简称山东企业担保公司）与被上诉人山东佳泰公路工程有限公司（以下简称山东佳泰公司）、菏泽天翔融资性担保有限公司（以下简称菏泽天翔公司）、菏泽华通输配电设备有限公司（以下简称菏泽华通公司）、菏泽顺轩商贸有限公司（以下简称菏泽顺轩公司）、菏泽鑫安路桥工程有限公司（以下简称菏泽鑫安公司）、刘善勇、商爱华追偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院作出（2019）鲁0102民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东企业担保公司上诉请求：1.请求法院依法撤销（2019）鲁0102民初949号民事判决第一项，依法改判第一项为“山东佳泰公路工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付山东省企业融资担保有限公司代偿款187000元”；依法维持判决第二、三、四项。2.依法判令被上诉人承担本案上诉费等诉讼费用。事实与理由:上诉人山东企业担保公司与被上诉人山东佳泰公司、菏泽天翔公司、菏泽华通公司、菏泽顺轩公司、菏泽鑫安公司、刘善勇、商爱华追偿权纠纷案件，经济南市历下区人民法院审理后，济南市历下区人民法院作出（2019）鲁0102民初949号民事判决。该判决书中查明的案件事实无误，但是在判决主文第一项，误将代偿款金额187000元写成18700元，故山东企业担保公司向贵院提起上诉，请求贵院依法支持山东企业担保公司的上诉请求。

山东佳泰公司、菏泽天翔公司、菏泽华通公司、菏泽顺轩公司、菏泽鑫安公司、刘善勇、商爱华未发表答辩意见。

山东企业担保公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令山东佳泰公司向山东企业担保公司支付代偿款187000元；2.依法判令山东佳泰公司向山东企业担保公司支付违约金、代偿款利息,以5187500元为基数，按年利率24%，自代偿之日2017年6月23日计算至2017年11月22日为529125元；以187000元为基数，按年利率24%，自代偿之日2017年11月23日计算至实际清偿之日止;3.依法判令菏泽天翔公司、菏泽华通公司、菏泽顺轩公司、菏泽鑫安公司、刘善勇、商爱华对上述款项承担连带清偿责任；4.依法判令被告承担本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年2月15日，山东佳泰公司（乙方、借款人）与出借人（甲方）、山东企业担保公司（丙方、保证人）、鹏金所（丁方、居间人）共同签订《借款及担保合同》（编号：PJB-JK-201612190019）一份，合同约定：甲方通过丁方信息服务网站平台向乙方提供借款，丙方自愿为乙方的借款提供连带责任保证担保，丁方为本合同项下借款提供居间服务，借款金额500万元，借款期限6个月，借款年化利率7.5%。2016年12月22日，山东企业担保公司出具担保函（编号：SDBPZP-2016-039）一份，承诺对上述借款事项向出借人提供连带责任保证担保，担保范围包括借款本金及利息，保证期间为自本担保函生效之日起至上述合同约定的主债务履行期限届满之日起两年。2016年12月22日，山东企业担保公司（甲方、主合同保证人）与山东佳泰公司（乙方、主合同债务人）签订《委托担保合同》（编号：DBWB-2016-446）一份，约定：乙方委托甲方担保上述借款合同借款500万元，期限6个月（即自2017年2月15日至2017年6月23日）。乙方愿以菏泽天翔公司及菏泽鑫安公司提供连带责任反担保、法定代表人刘善勇及其配偶商爱华提供个人连带责任反担保的方式为甲方的担保责任提供反担保。若乙方违反主合同的约定导致甲方承担保证责任的，应按甲方代偿金额的10%向甲方支付违约金，并自甲方代偿之日起至乙方偿还甲方全部代偿金额之日止，按照代偿金额的万分之五每日计算，向甲方支付代偿款利息。如乙方未履行主合同义务或相关承诺导致甲方代偿的，甲方有权向乙方立即追偿以下款项：甲方代乙方偿付的全部款项、本合同约定的违约金及代偿款利息；甲方为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费等）；因乙方给甲方造成损失而应赔偿给甲方的其他款项。因履行本合同发生争议由甲方所在地人民法院管辖。同日，菏泽天翔公司、菏泽鑫安公司、刘善勇、商爱华分别向山东企业担保公司出具《不可撤销的反担保函》，愿意为山东佳泰公司向其提供反担保，保证方式均为连带责任保证，保证期间自山东企业担保公司承担保证责任代山东佳泰公司偿还债务之日起两年。反担保范围为山东企业担保公司代山东佳泰公司偿还的本金、利息、罚息及由债务人承担的其他费用；《委托担保合同》中约定的山东佳泰公司应支付的违约金、代偿款应计利息及其他费用；为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、查询资料费、调查取证费、公证费、诉讼费、律师费、财产保全费等）。2017年12月7日，山东企业担保公司（甲方）、山东省再担保集团股份有限公司（甲方）与菏泽天翔公司（乙方）签订《体系反担保合作协议书》（合同编号：ZDBTX-2017-013）一份，协议书约定：甲方同意为乙方提供的“体系反担保业务”的最高授信总额为贰亿伍仟万元，最高单笔上限为壹仟万元；甲方与金融机构、小额贷公司或其他债权人及债权人代表签订保证合同，乙方在约定的保证期限、保证方式和保证责任范围内，向甲方提供连带责任保证反担保。为保证乙方履行其对甲方体系反担保业务的具体反担保责任，乙方的股东或者实际控制人承诺：如乙方依据本合作协议项下的合作而应向甲方承担反担保责任或其他清偿责任、应付款责任的，乙方的股东或实际控制人均共同向甲方承担共同还款的连带清偿责任（乙方股东菏泽市牡丹投资发展有限公司除外）。反担保责任范围为债务人应向甲方偿还的代偿款本金、利息、违约金、罚息、诉讼费、律师费等实现债权的费用和所有其它应付甲方的款项；如乙方未能及时、足额履行反担保义务，甲方有权向乙方及其他反担保人立即追偿以下款项：甲方向债权人代偿的债务总额、按甲方承担保证责任金额的5%的违约金、从甲方代偿之日起按代偿额的日万分之五支付代偿款利息、甲方为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于交通费、住宿费、调查取证费、诉讼费、律师费，具体以相关合同为准）。本协议有效期为24个月（即2016年1月1日至2017年12月31日止）。因履行本协议产生的一切纠纷由甲方所在地人民法院管辖。同日，菏泽顺轩公司、菏泽华通公司分别向山东企业担保公司出具《承诺函》，承诺对上述《体系反担保合作协议书》项下的各项业务合作中，自愿与菏泽天翔公司对全部债务承担连带清偿责任，有效期自签发之日起至山东企业担保公司与菏泽天翔公司就上述协议书项下全部合作事项履行完毕之日后二年。2017年6月23日，山东企业担保公司向鹏金所通过中国建设银行转账5187500元，用途标注为代偿佳泰公路鹏金所本息。同日，鹏金所向山东企业担保公司出具的担保责任终止通知书中载明，借款人山东佳泰公司已依照上述《借款及担保合同》的约定于2017年6月23日已履行完结全部清偿义务，据此通知山东企业担保公司所签上述合同及担保函于上述日期已告终止，对借款人不再承担担保责任。2017年11月22日，山东佳泰公司共向山东企业担保公司转账5000500元，用途标注为还代偿款。

一审法院认为，经一审法院合法传唤，山东佳泰公司、菏泽天翔公司、菏泽华通公司、菏泽顺轩公司、菏泽鑫安公司、刘善勇、商爱华未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证质证的权利。本案当事人自愿签订的担保函、委托担保合同、不可撤销的反担保函、体系反担保合作协议书、承诺函均合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。山东企业担保公司作为保证人已于2017年6月23日已代山东佳泰公司向鹏金所偿还借款本息5187500元，山东佳泰公司于2017年11月22日向山东企业担保公司偿还部分借款5000500元，故山东企业担保公司要求山东佳泰公司偿还代偿款187000元有事实及法律依据，一审法院予以支持。

关于山东企业担保公司主张的违约金及代偿利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定全文》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据山东企业担保公司与山东佳泰公司签订的《委托担保合同》的约定，应自山东企业担保公司代偿之日起至偿还全部代偿金额之日止计算代偿利息及违约金，山东企业担保公司已于2017年6月23日代偿借款本息。山东企业担保公司称由于《委托担保合同》中约定的代偿金额10%的违约金及日利率万分之五的利息的计算方式过高，山东企业担保公司按照年利率24%标准计算的主张，此系山东企业担保公司自愿处分自己的民事权利，未违反法律规定，一审法院予以支持。综上，对于山东企业担保公司要求山东佳泰公司支付2017年6月23日至2017年11月22日期间的违约金及利息529125元的诉讼请求，一审法院应予支持。对于187000元的违约金及利息，应自2017年11月23日至实际清偿之日止，按年利率24%计算。

菏泽天翔公司、菏泽鑫安公司、刘善勇、商爱华分别向山东企业担保公司出具了不可撤销的反担保函，对山东企业担保公司为山东佳泰公司向债权人偿付的全部代偿款、违约金、代偿款应计利息及为实现债权而发生的全部费用提供反担保，菏泽华通公司、菏泽顺轩公司自愿承诺对体系反担保合作协议书项下应支付款项而未予支付的，自愿与菏泽天翔公司对全部债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。故山东企业担保公司要求菏泽天翔公司、菏泽华通公司、菏泽顺轩公司、菏泽鑫安公司、刘善勇、商爱华对山东企业担保公司的以上支付义务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院应予支持。

综上，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，如下：一、被告山东佳泰公路工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东省企业融资担保有限公司代偿款18700元；二、被告山东佳泰公路工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东省企业融资担保有限公司2017年6月23日计算至2017年11月22日期间的违约金及代偿款利息529125元；三、被告山东佳泰公路工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东省企业融资担保有限公司违约金及代偿款利息（以187000元为基数，自2017年11月23日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；四、被告菏泽天翔融资性担保有限公司、菏泽华通输配电设备有限公司、菏泽顺轩商贸有限公司、菏泽鑫安路桥工程有限公司、刘善勇、商爱华对被告山东佳泰公路工程有限公司的第一、二、三项支付义务承担连带清偿责任。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10960元，由被告山东佳泰公路工程有限公司、菏泽天翔融资性担保有限公司、菏泽华通输配电设备有限公司、菏泽顺轩商贸有限公司、菏泽鑫安路桥工程有限公司、刘善勇、商爱华负担。

二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，案涉当事人签订的《借款及担保合同》、《委托担保合同》，出具的《不可撤销的反担保函》，均系各方真实意思表示，应按合同约定履行义务。山东企业担保公司要求山东佳泰公司偿还代偿款187000元、违约金及代偿利息，要求菏泽天翔公司、菏泽华通公司、菏泽顺轩公司、菏泽鑫安公司、刘善勇、商爱华对上述款项承担连带清偿责任，于法有据。一审判决将代偿款187000元误写为18700元，本院予以纠正。

综上，山东企业担保公司的上诉请求成立，一审判决第一项错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初949号民事判决第二、三、四项；

二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初949号民事判决第一项；

三、山东佳泰公路工程有限公司于判决生效之日起十日内支付山东省企业融资担保有限公司代偿款187000元。

一审案件受理费10960元，二审案件受理费4040元，由被上诉人山东佳泰公路工程有限公司、菏泽天翔融资性担保有限公司、菏泽华通输配电设备有限公司、菏泽顺轩商贸有限公司、菏泽鑫安路桥工程有限公司、刘善勇、商爱华负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王农泽

审 判 员　刘永刚

审 判 员　宋文华

二〇二〇年四月十三日

法官助理　王　哲

书 记 员　韩卓典