***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终2665号

上诉人（原审被告）：***，男，1988年8月10日出生，汉族，住郓城县。

委托诉讼代理人：王磊，郓城县顺昌法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年6月3日出生，汉族，住郓城县。

委托诉讼代理人：温建锋，山东郓州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鑫炜，山东郓州律师事务所实习律师。

原审被告：谢兰沛，男，1972年2月14日出生，汉族，住郓城县。

委托诉讼代理人：王磊，郓城县顺昌法律服务所法律工作者。

原审被告：山东圣通建筑工程有限公司，住所地郓城县东门街北段。

法定代表人：王坤，总经理。

委托诉讼代理人：车传社，山东兴郓律师事务所律师。

原审被告：郓城县华诚置业有限公司，住所地郓城县丁里长镇驻地南部聊商公路西侧。

法定代表人：赵先孔，经理。

委托诉讼代理人：刘胜建，山东郓州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张旭，山东郓州律师事务所实习律师。

上诉人***与被上诉人***、原审被告郓城县华诚置业有限公司、山东圣通建筑工程有限公司、谢兰沛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2021）鲁1725民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销郓城县人民法院(2012)鲁1725民初387号民事判决，改判上诉人承担67769.45元，(具体算法为：[(39798m2+3388.14m2÷2)]×135元/m2涉案总价款为5601429.45元，减去已经支付的5533660元，应支付价款67769.45元)或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被告上诉承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，判定上诉人支付被上诉人工程款897610.85元错误。根据工程施工专业承包协议，除了大理石踏步、防水、泵费、外墙抹灰，楼梯装饰、水电、落水管、门窗、地暖以外其他均是上诉人承包施工的范围之内，而在一审判决书中对于除甩项部分以外工程价款认定不清，单从2016年6月3日宋绍文的领款单就可以看出来，其内容是“工地零活、屋后零活、***同意支付”，如果不是替***支付的就不用再单独明确说明***同意支付这一句话，这也是为了证明***知道该笔工人工资，且由上诉人支付的，而且没有在已经支付的工程款中扣除，一审判决只是简单的计算了被上诉人本人领取的工程款，在这种有被上诉人签字，明确支付给他人的单据中并没有扣除。二、协议中工程造价为178元，但是是在除甩项以外全部的工程造价，通过领款单可以看出，内墙抹灰包含在内，钢筋包含在内、楼梯包含在内，车库打地面也包含在内，地面人工费等都不在甩项范围之内，都是上诉人应该承包内的工程，但是都没认定，这些被上诉人没有完成的工程有明确的领款人，明确的支出项目名称，如果不能按照130元/m2来计算就应该以上诉人实际递交的内墙抹灰包含在内，钢筋包含在内、楼梯包含在内，车库打地面也包含在内领款单据来计算，而不是以被上诉人起诉的155元/m2来计算，被上诉人扣除也没有任何理由和证据来证实扣除的23元/m2元是有根据的，也没有精确的计算该23元/m2包含什么，如何扣除的，而上诉人在一审中通过递交的单据已经明确说明了内墙抹灰，钢筋、楼梯，车库打地面的具体数额，而一审法院对此却没有仔细计算，而是以一句***、谢兰佩未能充分举证来按照155元/m2来计算，上诉人递交的有明确说明的单据已经能充分说明代付的款项具体数额，应该从一审判决中予以扣除。三、被上诉人明知已经领取了5533660元，而在起诉状中却陈述领取了5384161元，被上诉人既有5293660元的领款单，还有20万的领款凭证却故意虚假陈述领款的具体数额，可见被上诉人在陈述中多做虚假陈述，而本应该计算在内的已经代为支付的工程款也拒不承认。对于被上诉人举证的梁娜出具的算账清单，既没有日期，也没有明确说明支付的具体款项，更没有明确说明钢筋工是以14.5元/m2来计算的，浇灌混凝土是以7元/m2的价格计算的，一审法院却直接就认可了这两组数据，而只是凭被上诉人的陈述就直接认定的，而对于上诉人陈述的130元/m2却直接予以否定。四、对于一审判决书中第19页中“经审查该三份证据(除2018年9月23日单据、2019年1月21日单据外)显示的款项是否属于***应当承担的款项，是否属于***代***支付的款项，是否包含在***递交的证据2、3、4、中，***对于上述单据是否与***进行了结算，现在证据无法予以认定”应该认定为是上诉人举证不能，没有穷尽举证责任，应该依法予以纠正，所以一审认定的***尚欠***工程款的数额897610.85元也不正确。综上所述，请求二审法院支持上诉人的请求。补充一点：除在一审查明事实外，***在5479062.2元以外，又支付人工工资8万元，工地零工工资33800元，木工工资1万元，外架眼工资9300元，张进军零工工资12000元，塔吊安装费1万元，车库层地面人工费41000元，楼梯抹灰58000元，挂瓦1万元，外墙砖36369元，以上部分均不在支付的5479062.2元内。另外内墙抹灰865191元，而被上诉人说只支付了790168元，中间相差75023元，这75023元已经支付给***。

被上诉人***辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，二审法院依法应当予以维持。一、一审法院判决认定涉案工程每平方米结算价款按155元计算是正确的。2015年5月20日，***与***签订建筑工程劳务分包合同，约定***将工程地点为郓城县丁里长镇原油棉二厂10#、12#、14#、15#、18#、21#楼土建工程清包工，并约定工程造价依实际施工建筑面积计算为准(178元每平方)，合同签订后***又将钢筋工以每平方米14.5元的价格包给孟凡星，合同签订后***又将浇灌混凝土以每平方米7元的价格包给朱明贤等人，以上钢筋工及浇灌混凝土的价格均高于2015年当时的市场价格，2015年建筑工程施工中钢筋工市场价格为每平方米14元左右，2015年建筑工程施工中浇灌混凝土市场价格为每平方米6.5元左右；***施工的工程每平方米价格为156.5元，被上诉人***主张每平方米155元计算，一审法院判决认定涉案工程每平方米结算价款按155元计算是正确的。二、上诉人***在一审中提交的证据5、证据6、证据8中的相关款项已经计算在***在一审中提交的证据2中；***在一审中提交的证据2即2016年11月16日被上诉人***出具的领取5293660元的手续，就是当天***与上诉人***的妻子梁娜算账单中所显示的5293662元，此款项***起诉时已经扣除。华诚家园10#、12#、14#、15#、18#、21#内墙抹灰，本应由***安排工人施工，但***安排谢兰桥高于市场价的工人施工，共105355.8平方，一平方7.5元，合计790168元，由***支付136000元后，剩余款项由会计梁娜全部支付给谢兰桥，后来***和梁娜在计算工程款时，已经算入***所领工程款，***在一审中向法庭出具的证据三中梁娜书写的算账清单第十行显示抹灰790168元，含136000元；并由谢兰桥给***写了领款单据。此内墙抹灰款项原告没有计算在起诉数额之内。***在一审中所举证据5、证据6中单据有部分并不是涉案楼房的施工的费用，即使有涉案楼房施工费用已经计算在***已支付工程款5293660元之内。***在一审中所提交的证据八共计108620元的款项已经计算在***已支付工程款5293660元之内。***在一审中所提交的证据八中的领款单其中有部分并不是涉案楼房的施工费用，即使有涉案楼房施工费用，比如车库地面费用、零工费用、瓦工费用、架子工费用等费用2016年11月16日***与上诉人***的妻子梁娜算账单中均已经包含。已经计算在***已支付工程款5293660元之内。此款项***起诉时已经扣除。三、宋邵力的劳务费共计92000元，***支宋绍立32000元，谢娜支宋绍立工资60000元，从2016年11月16日***与上诉人***的妻子梁娜算账单中能够显示该92000元款项也包含在***已支付工程款5293660元之内，此款项***起诉时已经扣除。另补充，上诉人补充意见中所说的***在5479062.2元以外，支付人工工资8万元，工地零工工资33800元，木工工资1万元，外架眼工资9300元，张进军零工工资12000元，塔吊安装费1万元，车库层地面人工费41000元，楼梯抹灰58000元，挂瓦1万元，外墙砖36369元，以上数额均包含在***已支付5293660元之内，即***所在一审中提交的证据二中，此款项***起诉时也已经扣除，从梁娜与***的算账清单中，对以上数额也均已包含。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。从2019鲁1725民初1455号民事判决书中，原告姚爱芝起诉山东圣通公司、谢兰桥、谢兰沛、***追索劳动报酬纠纷一案，案涉14#号楼、21#号楼内墙抹灰是由原告姚爱芝实际施工，姚爱芝与谢兰桥签订的协议书中约定，每平米价格6.5元，但梁娜与***结算中是以每平米7.5元结算的。

原审被告谢兰沛辩称，涉案工程15、18、21号楼的清包工是我承包给***的，与***无关，虽然是由***签的字，但是是代我签的，我愿意承担15、18、21号楼的除甩项外的清包费用。

圣通公司辩称，希望二审法院查明事实后依法判决。

华诚公司辩称，希望二审法院查明事实后依法判决。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判决四被告支付工程款1229227元及利息，利息以1229227元为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际还款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.诉讼费、保全费、保险费由被告承担。诉讼过程中，***将要求支付工程款的数额变更为1,071,786.7元。

一审法院认定事实：2015年5月19日，华诚公司作为发包人与圣通公司签订《建设工程施工合同》两份，分别为，1、工程名称：郓城县华诚小区10#、12#、14#楼，工程地点：郓城县丁里长镇油棉二厂地块，工程内容：砖混结构6+1住宅楼，开工日期：2015年5月21日，竣工日期：2016年元月15日，10#、12#、14#楼建筑面积合计约19880.19m2,723.9元/m2，并约定了通用条款、专用条款、工程质量、双方权利和义务、违约责任等内容；2、工程名称：郓城县华诚小区15#、18#、21#楼，工程地点：郓城县丁里长镇油棉二厂地块，工程内容：砖混结构6+1住宅楼，开工日期：2015年5月21日，竣工日期：2016年元月15日，15#、18#、21#楼建筑面积合计约19901.7m2,723.9元/m2，并约定了通用条款、专用条款、工程质量、双方权利和义务、违约责任等内容。2015年5月20日，***与***签订《工程施工专业承包协议》一份，约定***与***就10#、12#、14#、15#、18#、21#楼建设工程劳务作业合作事项协商一致，签订本劳务作业分包合同，一、工程名称：郓城县华诚置业有限公司；二、工程地点：郓城县丁里长镇原油棉工厂；三、工程内容：10#、12#、14#、15#、18#、21#土建工程清包工；四、工程工期：根据建设单位规定的工程工期（即120日历天）；五、工程质量要求：合格标准争创优良；六、工程造价：依实际施工建筑面积计算为准（178元/平方米），工程甩项部分大理石踏步、防水、泵费、外墙抹灰、楼梯装饰、水电、落水管、门窗、地暖，工程所含内容除甩项外内容；七、工程价款的拨付及结算方式：1、按工程进度拨款：（1）基础完工验收合格后付15%，（2）车库层完工验收合格后付5%，（3）以后三层主体完工后付10%，（4）工程主体全部完成验收合格后付到65%，（5）内墙抹灰及楼地面完工后付85%，（6）竣工验收合格后付到95%，（7）剩余5%待质量保修期满一年30日内一次付清。2、计算方式：依据施工图面积加顶层一半面积计算。并约定了双方相关权利和义务，以及违约责任等内容。对于涉案工程总价款问题。1.计算范围问题。***与***签订的《工程施工专业承包协议》中在第六条及第七条第二款对工程价款计算问题进行了约定，双方当事人对实际施工面积为39798m2不存在争议，但对于“加顶层一半面积计算”存在不同理解，***认为“顶层”指标准层第六层（六楼），***则认为“顶层”为阁楼层。华诚公司与圣通公司签订《建设工程施工合同》中约定工程内容为：砖混结构6+1住宅楼，同时，《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）3.0.3规定，形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2．10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1．20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1．20m以下的部位不应计算建筑面积。因此，按照《建设工程施工合同》约定及《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）3.0.3的规定，***与***签订的《工程施工专业承包协议》中约定的“顶层”应认定为阁楼层。参照菏正鉴字［2021］007号鉴定意见书，应认定涉案10#、12#、14#、15#、18#、21#楼阁楼层建筑面积共计为3388.14m2。2.计算标准问题。***与***签订《工程施工专业承包协议》约定“依实际施工建筑面积计算为准（178元/平方米）”，***于诉讼中陈述在***与***签订协议后，***将协议中包含的钢筋工以每平方米14.5元的价格包给孟凡星，将浇灌混凝土以每平方米7元的价格包给黄现启，***施工的工程应按照每平方米156.5元计算，但***仅要求按照155元/m2计算。***、谢兰沛主张按照130元/m2计算，但是，***、谢兰沛未能充分举证，故涉案工程价款应按照155元/m2计算为宜。综上，涉案工程的总价款应为6431270.85元，具体计算方式为［39798m2+（3388.14m2÷2）］×155元/m2。关于***所欠***的工程款数额问题。***主张涉案工程的总价款为6605346.7元，扣除***提交的证据2、3、4已经给付的款项，被告尚欠原告工程款1071786.7元。诉讼中，***认可***举证的证据2、3、4中的工程款，经计算，***提交的证据2、3、4中涉及的工程款，共计为5533660元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。***主张已经将***承包的工程款支付完毕，对此，***负有举证证明的责任。对于已经支付***工程款的数额问题，***除提交证据2、3、4外，还提交了证据5、6、8，对***提交的证据5、6、8，***不予认可，***认为不存在***代付工资款的问题，***提交的证据5、6、8中的相关款项已经计算在***提交的证据2、3、4中，并且在诉请的数额中予以扣除了。经审查，该三份证据（除2018年9月23日单据、2019年1月21日单据外）显示的款项是否属于***应当承担的款项，是否属于***代***支付的款项，是否包含在***提交的证据2、3、4中，***对于上述单据是否与***已经进行了结算，现有证据无法予以认定。综上，扣除***已支付***的工程款5533660元，***尚欠***工程款的数额为897610.85元（6431270.85元-5533660元）。对于***和谢兰沛之间是否存在合伙关系的问题。***主张***和谢兰沛之间存在合伙关系，***和谢兰沛均不予认可，***举证的现有证据不足以证明其主张，故对***的该项主张，本院不予认定。另查明，***为申请对工程量进行鉴定支出了鉴定费30000元，涉案10#、12#、14#楼于2018年10月24日竣工验收，15#、18#、21#楼于2018年10月25日竣工验收。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：***与***签订的《工程施工专业承包协议》的合同效力应如何认定，***应如何承担责任，谢兰沛、圣通公司、华诚公司是否应当承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。***与***虽自愿签订的《工程施工专业承包协议》，并实际履行该协议，但是双方主体均为自然人，均不具备相应的建筑施工资质，双方签订的《工程施工专业承包协议》违反了法律强制性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现***尚欠***工程价款897610.85元的事实清楚、证据确实，故对***要求***支付工程价款897610.85元的诉请，本院予以支持。***与***在签订的《工程施工专业承包协议》在工程价款的拨付及计算方式中约定“竣工验收合格后付到95%，剩余5%待质量保修期满一年30日内一次付清”，经计算，质量保证金为321563.5元（6431270.85元×5%），涉案10#、12#、14#楼于2018年10月24日竣工验收，15#、18#、21#楼于2018年10月25日竣工验收，综合考虑涉案楼房验收时间仅相差一天的具体情况，本院酌定质保期的起算时间从2018年10月26日起开始计算，至2019年10月25日止，质量保证金的支付期限自2019年10月26日起至为2019年11月24日止。***与***在签订的《工程施工专业承包协议》中虽未约定欠付工程价款利息，但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故***要求***支付欠付工程价款利息的诉请，于法有据，本院予以支持。对于欠付工程款897610.85元利息的计算，其中欠付工程款576047.35元，自2018年10月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；欠付工程款321563.5元，自2019年11月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。***要求***承担鉴定费30000元，因该鉴定结果部分不能支持***的诉讼主张，故***应当承担鉴定不利的部分不利后果，因此，对***要求***承担鉴定费的诉请，本院支持15000元；超出部分，本院不予支持。***主张谢兰沛与***系合伙关系，***、谢兰沛不予认可，***亦未能充分举证，谢兰沛虽认可承包涉案15#、18#、21#楼的施工工程，但谢兰沛并非涉案《工程施工专业承包协议》一方主体，故***要求谢兰沛承担责任，缺乏依据，本院不予支持。华诚公司作为涉案工程的发包方，现有证据无法认定华诚公司尚欠付建设工程价款，故***要求华诚公司承担责任的诉请，证据不足，本院不予支持。圣通公司于诉讼中否认与***、谢兰沛存在转包、分包的关系，圣通公司与华诚公司虽签订了《建设工程施工合同》，但根据华诚公司提交的工程价款支付情况的证据以及***、谢兰沛的答辩意见，应认定圣通公司系被借用资质的一方，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款，故***要求圣通公司承担责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，***要求要求***支付工程价款897610.85元和利息，以及鉴定费15000元的诉请，于法有据，本院予以支持；***诉请的其他部分，本院不予支持。***要求谢兰沛、华诚公司、圣通公司承担责任的诉请，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款897610.85元及利息，其中欠付工程款576047.35元的利息，自2018年10月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；欠付工程款321563.5元的利息，自2019年11月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。二、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费15000元。三、驳回原告***对被告***的其他诉讼请求。四、驳回原告***对被告谢兰沛、山东圣通建筑工程有限公司、郓城县华诚置业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14446元，由原告***负担1670元，由被告***负担12776元；保全申请费5000元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于上诉人***欠付被上诉人***工程款数额问题。***与***签订的施工协议中约定，劳务费按178元每平方米计算，***自认钢筋工、浇灌混凝土其没有施工，仅要求按照155元每平方米计算，***主张按照130元每平方米计算工程款，其应针对130元计算依据提供证据证明，因***未能提供证据证实，故一审法院依据***自认的155元每平方米计算总工程款数额，并无不当。***主张内墙抹灰、车库地面等项目***应施工而没有施工，并称在一审查明的事实外，其又支付人工工资8万元，工地零工工资33800元，木工工资1万元，外架眼工资9300元，张进军零工工资12000元，塔吊安装费1万元，车库层地面人工费41000元，楼梯抹灰58000元，挂瓦1万元，外墙砖36369元，以上部分均不在支付的5479062.2元内。***称上述款项已经结算在2016年11月16日支付的5293660元款项中。经审查认为，对于***主张的上述费用，根据其提交的领款单等证据，时间均发生在2016年11月16日之前，而其中2016年11月16日的现金付出凭证显示，2015年5月25日至2016年11月16日期间***已领取款项为5293660元。***主张上述款项不包含在***已经领取的5293660元及后续领取的240000元款项范围内，其应针对已经支付的款项提供结算依据或者其他证据用于证实上述款项未结算在已付工程款范围内，因***不能提供证据证实其主张，应视为***主张的上述款项均已经结算完毕且包含在已付工程款范围内，故***的主张不能成立，本院不予支持。一审法院认定总工程款及已付工程款数额并无不当，应予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12098元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二一年九月二十七日

法官助理　汪　舒

书 记 员　付成林

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终2665号

上诉人（原审被告）：***，男，1988年8月10日出生，汉族，住郓城县。

委托诉讼代理人：王磊，郓城县顺昌法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年6月3日出生，汉族，住郓城县。

委托诉讼代理人：温建锋，山东郓州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鑫炜，山东郓州律师事务所实习律师。

原审被告：谢兰沛，男，1972年2月14日出生，汉族，住郓城县。

委托诉讼代理人：王磊，郓城县顺昌法律服务所法律工作者。

原审被告：山东圣通建筑工程有限公司，住所地郓城县东门街北段。

法定代表人：王坤，总经理。

委托诉讼代理人：车传社，山东兴郓律师事务所律师。

原审被告：郓城县华诚置业有限公司，住所地郓城县丁里长镇驻地南部聊商公路西侧。

法定代表人：赵先孔，经理。

委托诉讼代理人：刘胜建，山东郓州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张旭，山东郓州律师事务所实习律师。

上诉人***与被上诉人***、原审被告郓城县华诚置业有限公司、山东圣通建筑工程有限公司、谢兰沛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2021）鲁1725民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销郓城县人民法院(2012)鲁1725民初387号民事判决，改判上诉人承担67769.45元，(具体算法为：[(39798m2+3388.14m2÷2)]×135元/m2涉案总价款为5601429.45元，减去已经支付的5533660元，应支付价款67769.45元)或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被告上诉承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，判定上诉人支付被上诉人工程款897610.85元错误。根据工程施工专业承包协议，除了大理石踏步、防水、泵费、外墙抹灰，楼梯装饰、水电、落水管、门窗、地暖以外其他均是上诉人承包施工的范围之内，而在一审判决书中对于除甩项部分以外工程价款认定不清，单从2016年6月3日宋绍文的领款单就可以看出来，其内容是“工地零活、屋后零活、***同意支付”，如果不是替***支付的就不用再单独明确说明***同意支付这一句话，这也是为了证明***知道该笔工人工资，且由上诉人支付的，而且没有在已经支付的工程款中扣除，一审判决只是简单的计算了被上诉人本人领取的工程款，在这种有被上诉人签字，明确支付给他人的单据中并没有扣除。二、协议中工程造价为178元，但是是在除甩项以外全部的工程造价，通过领款单可以看出，内墙抹灰包含在内，钢筋包含在内、楼梯包含在内，车库打地面也包含在内，地面人工费等都不在甩项范围之内，都是上诉人应该承包内的工程，但是都没认定，这些被上诉人没有完成的工程有明确的领款人，明确的支出项目名称，如果不能按照130元/m2来计算就应该以上诉人实际递交的内墙抹灰包含在内，钢筋包含在内、楼梯包含在内，车库打地面也包含在内领款单据来计算，而不是以被上诉人起诉的155元/m2来计算，被上诉人扣除也没有任何理由和证据来证实扣除的23元/m2元是有根据的，也没有精确的计算该23元/m2包含什么，如何扣除的，而上诉人在一审中通过递交的单据已经明确说明了内墙抹灰，钢筋、楼梯，车库打地面的具体数额，而一审法院对此却没有仔细计算，而是以一句***、谢兰佩未能充分举证来按照155元/m2来计算，上诉人递交的有明确说明的单据已经能充分说明代付的款项具体数额，应该从一审判决中予以扣除。三、被上诉人明知已经领取了5533660元，而在起诉状中却陈述领取了5384161元，被上诉人既有5293660元的领款单，还有20万的领款凭证却故意虚假陈述领款的具体数额，可见被上诉人在陈述中多做虚假陈述，而本应该计算在内的已经代为支付的工程款也拒不承认。对于被上诉人举证的梁娜出具的算账清单，既没有日期，也没有明确说明支付的具体款项，更没有明确说明钢筋工是以14.5元/m2来计算的，浇灌混凝土是以7元/m2的价格计算的，一审法院却直接就认可了这两组数据，而只是凭被上诉人的陈述就直接认定的，而对于上诉人陈述的130元/m2却直接予以否定。四、对于一审判决书中第19页中“经审查该三份证据(除2018年9月23日单据、2019年1月21日单据外)显示的款项是否属于***应当承担的款项，是否属于***代***支付的款项，是否包含在***递交的证据2、3、4、中，***对于上述单据是否与***进行了结算，现在证据无法予以认定”应该认定为是上诉人举证不能，没有穷尽举证责任，应该依法予以纠正，所以一审认定的***尚欠***工程款的数额897610.85元也不正确。综上所述，请求二审法院支持上诉人的请求。补充一点：除在一审查明事实外，***在5479062.2元以外，又支付人工工资8万元，工地零工工资33800元，木工工资1万元，外架眼工资9300元，张进军零工工资12000元，塔吊安装费1万元，车库层地面人工费41000元，楼梯抹灰58000元，挂瓦1万元，外墙砖36369元，以上部分均不在支付的5479062.2元内。另外内墙抹灰865191元，而被上诉人说只支付了790168元，中间相差75023元，这75023元已经支付给***。

被上诉人***辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，二审法院依法应当予以维持。一、一审法院判决认定涉案工程每平方米结算价款按155元计算是正确的。2015年5月20日，***与***签订建筑工程劳务分包合同，约定***将工程地点为郓城县丁里长镇原油棉二厂10#、12#、14#、15#、18#、21#楼土建工程清包工，并约定工程造价依实际施工建筑面积计算为准(178元每平方)，合同签订后***又将钢筋工以每平方米14.5元的价格包给孟凡星，合同签订后***又将浇灌混凝土以每平方米7元的价格包给朱明贤等人，以上钢筋工及浇灌混凝土的价格均高于2015年当时的市场价格，2015年建筑工程施工中钢筋工市场价格为每平方米14元左右，2015年建筑工程施工中浇灌混凝土市场价格为每平方米6.5元左右；***施工的工程每平方米价格为156.5元，被上诉人***主张每平方米155元计算，一审法院判决认定涉案工程每平方米结算价款按155元计算是正确的。二、上诉人***在一审中提交的证据5、证据6、证据8中的相关款项已经计算在***在一审中提交的证据2中；***在一审中提交的证据2即2016年11月16日被上诉人***出具的领取5293660元的手续，就是当天***与上诉人***的妻子梁娜算账单中所显示的5293662元，此款项***起诉时已经扣除。华诚家园10#、12#、14#、15#、18#、21#内墙抹灰，本应由***安排工人施工，但***安排谢兰桥高于市场价的工人施工，共105355.8平方，一平方7.5元，合计790168元，由***支付136000元后，剩余款项由会计梁娜全部支付给谢兰桥，后来***和梁娜在计算工程款时，已经算入***所领工程款，***在一审中向法庭出具的证据三中梁娜书写的算账清单第十行显示抹灰790168元，含136000元；并由谢兰桥给***写了领款单据。此内墙抹灰款项原告没有计算在起诉数额之内。***在一审中所举证据5、证据6中单据有部分并不是涉案楼房的施工的费用，即使有涉案楼房施工费用已经计算在***已支付工程款5293660元之内。***在一审中所提交的证据八共计108620元的款项已经计算在***已支付工程款5293660元之内。***在一审中所提交的证据八中的领款单其中有部分并不是涉案楼房的施工费用，即使有涉案楼房施工费用，比如车库地面费用、零工费用、瓦工费用、架子工费用等费用2016年11月16日***与上诉人***的妻子梁娜算账单中均已经包含。已经计算在***已支付工程款5293660元之内。此款项***起诉时已经扣除。三、宋邵力的劳务费共计92000元，***支宋绍立32000元，谢娜支宋绍立工资60000元，从2016年11月16日***与上诉人***的妻子梁娜算账单中能够显示该92000元款项也包含在***已支付工程款5293660元之内，此款项***起诉时已经扣除。另补充，上诉人补充意见中所说的***在5479062.2元以外，支付人工工资8万元，工地零工工资33800元，木工工资1万元，外架眼工资9300元，张进军零工工资12000元，塔吊安装费1万元，车库层地面人工费41000元，楼梯抹灰58000元，挂瓦1万元，外墙砖36369元，以上数额均包含在***已支付5293660元之内，即***所在一审中提交的证据二中，此款项***起诉时也已经扣除，从梁娜与***的算账清单中，对以上数额也均已包含。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。从2019鲁1725民初1455号民事判决书中，原告姚爱芝起诉山东圣通公司、谢兰桥、谢兰沛、***追索劳动报酬纠纷一案，案涉14#号楼、21#号楼内墙抹灰是由原告姚爱芝实际施工，姚爱芝与谢兰桥签订的协议书中约定，每平米价格6.5元，但梁娜与***结算中是以每平米7.5元结算的。

原审被告谢兰沛辩称，涉案工程15、18、21号楼的清包工是我承包给***的，与***无关，虽然是由***签的字，但是是代我签的，我愿意承担15、18、21号楼的除甩项外的清包费用。

圣通公司辩称，希望二审法院查明事实后依法判决。

华诚公司辩称，希望二审法院查明事实后依法判决。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判决四被告支付工程款1229227元及利息，利息以1229227元为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际还款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.诉讼费、保全费、保险费由被告承担。诉讼过程中，***将要求支付工程款的数额变更为1,071,786.7元。

一审法院认定事实：2015年5月19日，华诚公司作为发包人与圣通公司签订《建设工程施工合同》两份，分别为，1、工程名称：郓城县华诚小区10#、12#、14#楼，工程地点：郓城县丁里长镇油棉二厂地块，工程内容：砖混结构6+1住宅楼，开工日期：2015年5月21日，竣工日期：2016年元月15日，10#、12#、14#楼建筑面积合计约19880.19m2,723.9元/m2，并约定了通用条款、专用条款、工程质量、双方权利和义务、违约责任等内容；2、工程名称：郓城县华诚小区15#、18#、21#楼，工程地点：郓城县丁里长镇油棉二厂地块，工程内容：砖混结构6+1住宅楼，开工日期：2015年5月21日，竣工日期：2016年元月15日，15#、18#、21#楼建筑面积合计约19901.7m2,723.9元/m2，并约定了通用条款、专用条款、工程质量、双方权利和义务、违约责任等内容。2015年5月20日，***与***签订《工程施工专业承包协议》一份，约定***与***就10#、12#、14#、15#、18#、21#楼建设工程劳务作业合作事项协商一致，签订本劳务作业分包合同，一、工程名称：郓城县华诚置业有限公司；二、工程地点：郓城县丁里长镇原油棉工厂；三、工程内容：10#、12#、14#、15#、18#、21#土建工程清包工；四、工程工期：根据建设单位规定的工程工期（即120日历天）；五、工程质量要求：合格标准争创优良；六、工程造价：依实际施工建筑面积计算为准（178元/平方米），工程甩项部分大理石踏步、防水、泵费、外墙抹灰、楼梯装饰、水电、落水管、门窗、地暖，工程所含内容除甩项外内容；七、工程价款的拨付及结算方式：1、按工程进度拨款：（1）基础完工验收合格后付15%，（2）车库层完工验收合格后付5%，（3）以后三层主体完工后付10%，（4）工程主体全部完成验收合格后付到65%，（5）内墙抹灰及楼地面完工后付85%，（6）竣工验收合格后付到95%，（7）剩余5%待质量保修期满一年30日内一次付清。2、计算方式：依据施工图面积加顶层一半面积计算。并约定了双方相关权利和义务，以及违约责任等内容。对于涉案工程总价款问题。1.计算范围问题。***与***签订的《工程施工专业承包协议》中在第六条及第七条第二款对工程价款计算问题进行了约定，双方当事人对实际施工面积为39798m2不存在争议，但对于“加顶层一半面积计算”存在不同理解，***认为“顶层”指标准层第六层（六楼），***则认为“顶层”为阁楼层。华诚公司与圣通公司签订《建设工程施工合同》中约定工程内容为：砖混结构6+1住宅楼，同时，《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）3.0.3规定，形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2．10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1．20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1．20m以下的部位不应计算建筑面积。因此，按照《建设工程施工合同》约定及《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）3.0.3的规定，***与***签订的《工程施工专业承包协议》中约定的“顶层”应认定为阁楼层。参照菏正鉴字［2021］007号鉴定意见书，应认定涉案10#、12#、14#、15#、18#、21#楼阁楼层建筑面积共计为3388.14m2。2.计算标准问题。***与***签订《工程施工专业承包协议》约定“依实际施工建筑面积计算为准（178元/平方米）”，***于诉讼中陈述在***与***签订协议后，***将协议中包含的钢筋工以每平方米14.5元的价格包给孟凡星，将浇灌混凝土以每平方米7元的价格包给黄现启，***施工的工程应按照每平方米156.5元计算，但***仅要求按照155元/m2计算。***、谢兰沛主张按照130元/m2计算，但是，***、谢兰沛未能充分举证，故涉案工程价款应按照155元/m2计算为宜。综上，涉案工程的总价款应为6431270.85元，具体计算方式为［39798m2+（3388.14m2÷2）］×155元/m2。关于***所欠***的工程款数额问题。***主张涉案工程的总价款为6605346.7元，扣除***提交的证据2、3、4已经给付的款项，被告尚欠原告工程款1071786.7元。诉讼中，***认可***举证的证据2、3、4中的工程款，经计算，***提交的证据2、3、4中涉及的工程款，共计为5533660元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。***主张已经将***承包的工程款支付完毕，对此，***负有举证证明的责任。对于已经支付***工程款的数额问题，***除提交证据2、3、4外，还提交了证据5、6、8，对***提交的证据5、6、8，***不予认可，***认为不存在***代付工资款的问题，***提交的证据5、6、8中的相关款项已经计算在***提交的证据2、3、4中，并且在诉请的数额中予以扣除了。经审查，该三份证据（除2018年9月23日单据、2019年1月21日单据外）显示的款项是否属于***应当承担的款项，是否属于***代***支付的款项，是否包含在***提交的证据2、3、4中，***对于上述单据是否与***已经进行了结算，现有证据无法予以认定。综上，扣除***已支付***的工程款5533660元，***尚欠***工程款的数额为897610.85元（6431270.85元-5533660元）。对于***和谢兰沛之间是否存在合伙关系的问题。***主张***和谢兰沛之间存在合伙关系，***和谢兰沛均不予认可，***举证的现有证据不足以证明其主张，故对***的该项主张，本院不予认定。另查明，***为申请对工程量进行鉴定支出了鉴定费30000元，涉案10#、12#、14#楼于2018年10月24日竣工验收，15#、18#、21#楼于2018年10月25日竣工验收。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：***与***签订的《工程施工专业承包协议》的合同效力应如何认定，***应如何承担责任，谢兰沛、圣通公司、华诚公司是否应当承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。***与***虽自愿签订的《工程施工专业承包协议》，并实际履行该协议，但是双方主体均为自然人，均不具备相应的建筑施工资质，双方签订的《工程施工专业承包协议》违反了法律强制性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现***尚欠***工程价款897610.85元的事实清楚、证据确实，故对***要求***支付工程价款897610.85元的诉请，本院予以支持。***与***在签订的《工程施工专业承包协议》在工程价款的拨付及计算方式中约定“竣工验收合格后付到95%，剩余5%待质量保修期满一年30日内一次付清”，经计算，质量保证金为321563.5元（6431270.85元×5%），涉案10#、12#、14#楼于2018年10月24日竣工验收，15#、18#、21#楼于2018年10月25日竣工验收，综合考虑涉案楼房验收时间仅相差一天的具体情况，本院酌定质保期的起算时间从2018年10月26日起开始计算，至2019年10月25日止，质量保证金的支付期限自2019年10月26日起至为2019年11月24日止。***与***在签订的《工程施工专业承包协议》中虽未约定欠付工程价款利息，但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故***要求***支付欠付工程价款利息的诉请，于法有据，本院予以支持。对于欠付工程款897610.85元利息的计算，其中欠付工程款576047.35元，自2018年10月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；欠付工程款321563.5元，自2019年11月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。***要求***承担鉴定费30000元，因该鉴定结果部分不能支持***的诉讼主张，故***应当承担鉴定不利的部分不利后果，因此，对***要求***承担鉴定费的诉请，本院支持15000元；超出部分，本院不予支持。***主张谢兰沛与***系合伙关系，***、谢兰沛不予认可，***亦未能充分举证，谢兰沛虽认可承包涉案15#、18#、21#楼的施工工程，但谢兰沛并非涉案《工程施工专业承包协议》一方主体，故***要求谢兰沛承担责任，缺乏依据，本院不予支持。华诚公司作为涉案工程的发包方，现有证据无法认定华诚公司尚欠付建设工程价款，故***要求华诚公司承担责任的诉请，证据不足，本院不予支持。圣通公司于诉讼中否认与***、谢兰沛存在转包、分包的关系，圣通公司与华诚公司虽签订了《建设工程施工合同》，但根据华诚公司提交的工程价款支付情况的证据以及***、谢兰沛的答辩意见，应认定圣通公司系被借用资质的一方，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款，故***要求圣通公司承担责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，***要求要求***支付工程价款897610.85元和利息，以及鉴定费15000元的诉请，于法有据，本院予以支持；***诉请的其他部分，本院不予支持。***要求谢兰沛、华诚公司、圣通公司承担责任的诉请，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款897610.85元及利息，其中欠付工程款576047.35元的利息，自2018年10月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；欠付工程款321563.5元的利息，自2019年11月25日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。二、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费15000元。三、驳回原告***对被告***的其他诉讼请求。四、驳回原告***对被告谢兰沛、山东圣通建筑工程有限公司、郓城县华诚置业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14446元，由原告***负担1670元，由被告***负担12776元；保全申请费5000元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于上诉人***欠付被上诉人***工程款数额问题。***与***签订的施工协议中约定，劳务费按178元每平方米计算，***自认钢筋工、浇灌混凝土其没有施工，仅要求按照155元每平方米计算，***主张按照130元每平方米计算工程款，其应针对130元计算依据提供证据证明，因***未能提供证据证实，故一审法院依据***自认的155元每平方米计算总工程款数额，并无不当。***主张内墙抹灰、车库地面等项目***应施工而没有施工，并称在一审查明的事实外，其又支付人工工资8万元，工地零工工资33800元，木工工资1万元，外架眼工资9300元，张进军零工工资12000元，塔吊安装费1万元，车库层地面人工费41000元，楼梯抹灰58000元，挂瓦1万元，外墙砖36369元，以上部分均不在支付的5479062.2元内。***称上述款项已经结算在2016年11月16日支付的5293660元款项中。经审查认为，对于***主张的上述费用，根据其提交的领款单等证据，时间均发生在2016年11月16日之前，而其中2016年11月16日的现金付出凭证显示，2015年5月25日至2016年11月16日期间***已领取款项为5293660元。***主张上述款项不包含在***已经领取的5293660元及后续领取的240000元款项范围内，其应针对已经支付的款项提供结算依据或者其他证据用于证实上述款项未结算在已付工程款范围内，因***不能提供证据证实其主张，应视为***主张的上述款项均已经结算完毕且包含在已付工程款范围内，故***的主张不能成立，本院不予支持。一审法院认定总工程款及已付工程款数额并无不当，应予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12098元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二一年九月二十七日

法官助理　汪　舒

书 记 员　付成林