某某与郓城县金河房地产开发有限公司、郓城县市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省郓城县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁1725民初4599号

原告：**，男，1981年2月13日出生，汉族，农民，住郓城县。

被告：郓城县金河房地产开发有限公司。

统一社会信用代码：91371725694421626K。

住所地：郓城县金河路东段路南。

法定代表人：陈素令，职务：董事长。

委托诉讼代理人：戚聿革，山东贵和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李全，男，1965年2月2日出生，汉族，郓城县金河路房地产开发有限公司员工，住山东省青州市。

被告：郓城县市政工程有限公司。

统一社会信用代码：91371725767795427X。

住所地：山东省菏泽市郓城县西门街中段22号。

法定代表人：王广海，职务：经理。

委托诉讼代理人：温建峰，山东郓州律师事务所律师。

原告**与被告郓城县金河房地产开发有限公司、郓城县市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**、被告郓城县金河房地产开发有限公司委托诉讼代理人戚聿革、李全、被告郓城县市政工程有限公司的法定代表人王广海及委托诉讼代理人温建锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款28万元及利息（利息从2015年1月7日计算至清偿之日）；2、诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2014

被告山东思达镍业有限公司辩称，2012年1月3日至10月8日被告山东思达镍业有限公司将水淬循环池、电炉循环池等工程承包给被告郓城县建筑公司，双方签订了建设施工合同及补充变更协议，原告主张为其施工，但工程未进行验收，也未投入使用，现被告山东思达镍业有限公司已支付原告工程款901元，现欠工程款为318万元，但已支付的工程款其中的1710万元原告未开具相应的发票，下欠的318万元工程款原告亦未开具发票，以上金额的发票应交纳的税金应从工程款中去除，剩余的款项才是未支付的工程款，根据双方约定及实践习惯，应由施工方先出具相应款项的发票后再结算工程款。同时是二被告之间签订的建设施工合同，根据合同的相对性，被告山东思达镍业有限公司应与被告郓城县建筑公司对下剩工程款进行结算。

被告郓城县建筑公司辩称，二被告之间签订建设施工合同后，将承包的全部工程转包给原告魏天卿，被告郓城县建筑公司与原告签订的转包合同中约定，工程款由原告直接与被告山东思达镍业有限公司结算，被告郓城县建筑公司只收取原告全部工程款1.5%的管理费，建筑税由原告交纳，已结算的工程款均是原告与被告郓城县建筑公司结算，二被告之间没有对任何工程款进行结算，原告按约定将管理费交纳，被告郓城县建筑公司未多收原告任何款项，因此对未支付的工程款318万元应由被告山东思达镍业有限公司承担责任，被告郓城县建筑公司无任何责任，应驳回原告对被告郓城县建筑公司的诉请。

经审理查明，2012年1月3日至2012年10月8日被告山东思达镍业有限公司与被告郓城县建筑公司签订建设工程协议书（合同）三份、补充合同3份及设计变更2份，由被告郓城县建筑公司承建被告山东思达镍业有限公司的水淬循环池、电炉循环池、80㎡高效环式烧结大盘、两个烟筒及旋风土建工程、水淬池两个、烧结机尾、矿热炉出渣除尘壹个钢烟筒、配料仓、风机基础及雨蓬与设计变更部分、电炉循环池泵、渣浆泵房、铸铁基础的土建工程和电炉循环池、水淬循环池、大盘烧结机、配料仓的土建及变更等工程，合同总价款1219万元。被告郓城县建筑公司承包以上工程后，将承包的全部工程转包给原告魏天卿进行施工，原告与被告郓城县建筑公司于2015年1月5日、2012年3月16日签订建设工程承包合同及补充合同，承包合同中显示工程名称为80㎡高效环式烧结大盘、两个烟筒及旋风土建工程和郓城县建筑公司工程期内承建的思达镍业公司的其他工程，合同价款以二被告签订的协议书、补充合同约定的数额为准，郓城县建筑公司提取合同价款1.5%的管理费，税金由原告负担；补充合同显示工程名称水淬循环池、电炉循环池和郓城县建筑公司工程期内承建的思达镍业公司的其他工程，对被告郓城县建筑公司承包的其他工程，原告与被告郓城县建筑公司未再签订其他的转包合同，但审理中被告山东思达镍业有限公司认可全部工程的实际施工人为原告魏天卿。现原告未取得相应的建筑资质。合同签订后原告组织人员对涉案工程进行施工，施工中至工程完工后，被告山东思达镍业有限公司分多次支付工程款901万元，下欠工程款318万元未支付。对已支付的工程款901万元，被告山东思达镍业有限公司称工程款的一部分支付给被告郓城县建筑公司，另一部分直接支付给原告魏天卿。对下欠的工程款318万元，庭审后被告山东思达镍业有限公司同意可直接支付给原告。

原告称涉案工程已全部完工，被告山东思达镍业有限公司对原告完成的工程已投入使用，但因被告山东思达镍业有限公司的原因未向有关部门申请验收。对此被告山东思达镍业有限公司不予认可，称工程未进行验收，工程完工后被告只进行了试产，没有正式投产。经调查被告山东思达镍业有限公司投产经营一段时间，后因故停产。

审理中被告山东思达镍业有限公司所称原告欠建筑发票问题，开庭审理后双方已就本案涉及的下欠工程款318万元其中的316万元的发票问题处理完毕，但被告山东思达镍业有限公司称以前支付的工程款，原告还欠170万元的建筑发票，对此原告称，170万元建筑发票已交付给被告山东思达镍业有限公司，如不出具发票，被告山东思达镍业有限公司不会支付工程款，原、被告双方对自己的主张均未提交证据。

原告在诉讼中对被告山东思达镍业有限公司的财产进行保全，与中华联合财产保险股份有限公司签订诉讼财产保全责任险保险合同，交纳保险费5868元，并向本院交纳保全费5000元。

本院认为，被告郓城县建筑公司与被告山东思达镍业有限公司签订的建设工程协议书及补充合同为双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，应为有效合同。被告郓城县建筑公司承包工程后将全部工程转包给无相应资质的原告进行施工，原告与被告郓城县建筑公司签订的建设工程承包合同违反法律强制性规定，应为无效合同，但原告已完成了涉案工程，实际履行了建筑工程承包合同，为实际施工人，原告完成的涉案工程虽未经有关部门验收，但被告山东思达镍业有限公司在投产经营中已使用了涉案工程，且被告山东思达镍业有限公司在支付工程款时，部分工程款直接向原告支付，因此原告依法可以向被告山东思达镍业有限公司主张权利，被告山东思达镍业有限公司作为发包方在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，同时庭审后被告山东思达镍业有限公司表示可由其直接向原告承担责任。被告山东思达镍业有限公司现欠工程款318万元双方当事人均予以认可，因此对原告要求被告山东思达镍业有限公司支付工程款318万元的请求应予以支持。被告山东思达镍业有限公司欠原告工程款金额较大，原告要求从起诉之日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算工程款利息的请求符合法律规定，应予以支持。

在二被告签订的建筑工程施工合同及补充合同中，没有提供发票的约定。交付工程量、支付工程款是双方当事人主要合同义务，开具发票只是从给付义务，根据相关法律规定，被告郓城县建筑公司或原告负有开具发票的义务，如果不履行该项义务时，被告山东思达镍业有限公司应当单独诉请履行，而不应在原告主张权利的同时，以未开具发票为由行使抗辩权拒绝付款，据此被告山东思达镍业有限公司可以根据法律规定，向原告或被告郓城县建筑公司提起反诉或另案提起诉讼，独立请求相对人履行开具有关发票的义务和赔偿所致的损失。因此本案中原告已履行完成合同约定工程量的主要合同义务，被告山东思达镍业有限公司不能以原告未开具发票作为迟延履行其主要合同义务（支付工程款）。因此对被告山东思达镍业有限公司的要求原告开具下欠发票的主张不予支持。

综上，?依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第（三）项、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审　判　长　　李美仓

审　判　员　　梁尔怀

人民陪审员　　郑树淼

二〇一八年六月二十六日

书　记　员　　李　昊

注：本判决生效后，义务人逾期不履行判决书所确定的义务，权利人申请人民法院执行的期限为二年。