菏泽市第九建筑工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁17民终4515号

上诉人（原审被告）：菏泽市第九建筑工程有限公司，住所地：菏泽市开发区八一路**。

法定代表人：冯杰,该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊士振、韩蕊，山东信法律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月13日出生，汉族，农民，住菏泽市牡丹区。

委托诉讼代理人：李垂景，山东自胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月17日出生，汉族，农民，住郓城县。

委托诉讼代理人：曹务清、高晓梅，山东郓州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李连成，男，1969年3月7日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。

上诉人菏泽市第九建筑工程有限公司（以下简称菏泽九建）、***因与被上诉人***、李连成建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初2827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

菏泽九建上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判菏泽九建不承担连带责任；被上诉人承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定本案为劳务合同纠纷属于适用案由错误，本案应当认定为建设工程施工合同纠纷。二、***并非劳务工作者，实为“实际施工人”，一审在身份认定上存在认定错误，致使后续法律适用错误。三、本案应严格适用合同相对性，一审法院突破合同相对性裁判本案，属明显的法律适用错误。菏泽九建与***既不存在合同关系，也不存在劳务或者雇佣关系，二者之间无任何法律关系，上诉人不应承担连带责任。一审法院参照《建设领域农民工工资支付管理暂付办法》第十二条的规定明显属于适用法律错误，本案不属于农民工工资纠纷，***是涉案工程中部分土木工程的包工头，本案并没有涉及到农民工工资问题，故一审法院适应法律确有错误。四、一审法院认定上诉人将其承包的工程发包给不具备资质的自然人，属事实认定错误。关于***承包的土木施工工程，目前建筑行业内，没有任何关于木工相关的资质要求，国家也未颁发过关于木工的资质证书。上诉人将涉案木工工程发包给***并未加大被上诉人不能获得工程款的风险，上诉人在本案中并无过错，对于被上诉人主张的款项不应当承担连带责任。五、一审认定的工程款数额计算错误，且计算的依据不应对菏泽九建产生约束力。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***对***的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、李连成与***作为自然人均无建筑资质和劳务作业法定资质，二人签订的劳务合同应为无效合同。二、原审判决参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，判决***承担连带责任是错误的。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》仅是部门规章不是法律，原审判决参照该规定判决***承担连带责任是错误的。即使参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，该条也未显示***应当承担连带责任。

菏泽九建对于***的上诉，答辩内容同其上诉意见。

***对菏泽九建的上诉无异议。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。李连成与***在2018年7月1日签订合同，在施工过程中不到一个月李连成就跑路了。***将工程施工完毕，后来九建支付一部分工人工资及工程款***支付一部分，因此九建和***应当承担责任。一审法院在审理过程中对两个上诉人之间的关系以及两个上诉人向被上诉人支付工程款的相关情况进行了详细的询问调查，事实上两个上诉人已经向被上诉人支付了部分工程款，剩余工程款只是以发包方未支付为由拒不支付剩余工程款，因此被上诉人的诉讼符合法律规定，二审法院应当予以支持。

李连成未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付劳务费341576元；2.本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。鉴定后，原告变更了诉讼请求：劳务费由341576元增加到391749.13元。

一审法院认定事实：郓城县杨庄集镇人民政府将郓城县唐店村压煤搬迁建设项目发包给了菏泽九建，菏泽九建将该工程全部工程量分包给不具资质的***，***又将该工程的木工分包给李连成。2018年7月1日，李连成又将郓城县唐店村搬迁工程第七标段1#、2#、3#、4#项目工程的木工分包给***并签订劳务合同。2018年10月份原告的木工及约定的建筑面积外额外面积完工，经双方结算，三被告迟迟以各种理由推诿支付劳务费。因原被告对完成的实际工程量有争议，2019年11月5日***对“郓城唐店村搬迁工程第七标段1#、2#、3#、4#项目工程木工部分实际工程量申请鉴定。菏泽正大工程经济咨询有限公司于2020年1月6日作出了菏正鉴字（2020）001号鉴定意见书，其鉴定意见：“木工程木工部分以每平方米63元，门市房每平方米63元的价格，建筑面积：9515.78平方米，建筑面积以外的额外面积：2543.73平方米。”计算数额为：木工工程量的汇总9515.78（建筑面积）+2543.73（建筑面积以外的额外面积）=12059.51平方米，总工程款为：12059.51×63（每平方米）=759,749.13元，三被告已向原告支付368,000元，现尚欠原告劳务费391,749.13元未结清。

一审法院认为，李连成自愿将郓城唐店村搬迁工程第七标段1#、2#、3#、4#项目工程的木工分包给***，双方当事人之间形成劳务合同关系，该劳务合同关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。李连成应当支付给原告劳务费391749.13元。菏泽九建将其承包的工程发包给不具备用工主体资格的自然人***、李连成，已构成违法。其行为造成支付劳务费的责任由可能不具有支付能力的自然人承担，进而可能加大原告不能获得劳动报酬之风险，参照劳动和社会保障部、建设部印发的《建设领域农民工工资支付管理暂付办法》第十二条规定：“工程总承包企业不能将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中，菏泽九建将工程违反规定分包给不具备用工主体资格的***、李连成，未尽到监督管理责任，损害了劳动者的合法权益，为保障其最终实现劳动目的，应与***承担清偿拖欠劳动报酬的连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第八十八条第二款第（二）项，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告李连成于本判决生效之日起十日内支付原告***劳务费391749.13元、鉴定费10000元；二、被告菏泽市第九建筑工程有限公司、被告***对上述款项承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7478.33元，由被告李连成、菏泽市第九建筑工程有限公司、***共同负担。

本院二审期间，上诉人菏泽九建提交（2020）鲁17民终1460号民事判决书一份，拟证明该案只让具有合同相对性的当事人承担支付劳务工程款的责任，其他各施工方及发包方不再承担责任。上诉人***质证后对判决没有异议。被上诉人***质证后认为该判决书不能作为证据提交，每个案子各不相同，也不相通，个案之间有区别。本院对菏泽九建提交的证据审查后认为，菏泽九建提交的判决书涉及到的案情与本案不同，不作为本案中的有效证据使用。本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。

本院认为，一、本案案由问题。涉案工程郓城县唐店村压煤搬迁建设项目是由郓城县杨庄集镇人民政府发包给上诉人菏泽九建，菏泽九建将1至8号楼及老年房的劳务部分分包给了上诉人***，***又分包给被上诉人李连成，李连成又将木工工程分包给了被上诉人***，***自带工具及材料，并找了具体工人进行了施工。从整个工程环节上看，本案属建设工程合同纠纷，从李连成与***签订的合同上看，内容为工程分包，***主张的劳务费实际为施工工程款，故本案应为建设工程分包合同纠纷。***在本案中为实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”建设工程中虽然允许劳务分包，但应当分包给具有相应资质的专业承包企业或者劳务分包企业。根据以上规定，本案中，菏泽九建与***签订的《建筑工程施工协议》及李连成与***签订的合同均为无效合同。

二、上诉人菏泽九建是否应承担责任。虽然菏泽九建与***签订的《建筑工程施工协议》及李连成与***签订的合同均为无效合同，但***已将建筑材料和劳动力物化到建筑产品中，其应获得相应的工程价款。李连成作为***的合同相对方，负有向***清偿劳务价款的直接责任。菏泽九建作为施工总承包人，违法进行分包，参照国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”规定，菏泽九建应承担连带清偿责任。一审法院适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，但该办法第一条规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工。”***并非农民工，而是俗称的包工头，故一审法院适用该办法错误，但对菏泽九建的判决结果正确。

关于菏泽九建上诉称工程款数额计算错误问题，一审时对实际工程量进行了鉴定，计算出的工程款数额并无错误。本院对菏泽九建的主张不予支持。

三、上诉人***是否应承担责任。本案中，***与***并无合同关系，***要求***承担责任无法律依据，一审判定***承担连带清偿责任错误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人菏泽市第九建筑工程有限公司的上诉请求不成立，上诉人***的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初2827号民事判决第一项,即被上诉人李连成于本判决生效之日起十日内支付被上诉人***工程价款391749.13元、鉴定费10000元；

二、变更山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初2827号民事判决第二项为上诉人菏泽市第九建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7326元，二审案件受理费7326元，均由李连成、菏泽市第九建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李建民

审 判 员　张　丽

审 判 员　吴树峰

二〇二一年二月五日

法官助理　王　瑾

书 记 员　李　峰