某某与广西华源电网建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂14民终461号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月3日出生，仫佬族，住广西壮族自治区宜州市。

委托诉讼代理人：覃振德（系***的表哥），住广西壮族自治区宜州市。

被上诉人（原审被告）：广西华源电网建设有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区长福路16号广西绿色建筑示范小区5号楼十七层1706-1707号房，统一社会信用代码91450100799709570Q。

法定代表人：李传县，该公司经理。

委托诉讼代理人：阳娇娆，广西昭盛律师事务所兼职律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月3日出生，壮族，自由职业，住广西壮族自治区灵川县。

委托诉讼代理人：阳娇娆，广西昭盛律师事务所兼职律师。

原审第三人：李家顺，男，1987年12月15日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。

上诉人***因与被上诉人广西华源电网建设有限公司（以下简称华源公司）、***及原审第三人李家顺建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2021年5月10日组织当事人询问。上诉人***及其委托诉讼代理人覃振德，被上诉人华源公司、***的共同委托诉讼代理人阳娇娆，原审第三人李家顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销崇左市江州区人民法院（2020）桂1402民初1780号民事判决；2.判决***、华源公司共同支付给***劳务报酬273678.25元，并互负连带偿还责任；3.一、二审诉讼费由***、华源公司共同负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.***挂靠华源公司等名下中标了崇左市江州区2012年至2015年农网改造升级工程，***将该工程部分劳务分包给***施工。李家顺是***的资料员，其行为代表了***，形成事实上的委托代理。因此，对于***提交的《崇左市2012-2015年农网工程工程款》表格应予采信。2.***不可能在2013年2月1日前给***预支劳务费40.5万元，因为***接工程不到1个月，实际上只预支6.2万元。双方2020年7月在对账结算时，如果***不签字确认已收到预支40.5万元，***就不与其结账。无奈之下，***才签字认可，并非其真实意思表示。3.***与***口头协商2012年、2013年农网改造工程劳务费分别按结算总价60%、63%计算，一审法院根据***的陈述分别按结算总价55%、60%计算属认定事实错误。4.***自2012年至2017年向***共预支工程款301万元，并非342.7万元，一审法院认定错误。经过***再次计算，华源公司尚欠***2014年农网改造升级工程劳务费为273678.25元。（二）一审判决适用法律不当。本案应适用《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条。

华源公司、***辩称，1.***在一审诉讼请求的基础上增加了4万多元，按照诉讼规则，在二审中不应得到支持。2.由于***并没有提交有华源公司签字认可的分包合同或者***签字认可的劳务合同，故对于华源公司、***不认可的工程量、工程项目以及结算的比例，应当由***自行承担举证不能的后果。***涉案工程劳务费应是按照审定结算价×60%计算。***所列举的材料费、整改费等，***并没有作为合同项目分包由***施工，所以该些费用不应该计入***应得的工程价款中。3.***及其代理人覃振德、***于2020年7月26日所进行的结算中，双方已经签字确认2013年2月1日前总预支405000元，根据民事诉讼禁止反言的原则，***提出其被迫签字，从逻辑上是说不通，也没有相应证据证明。4.***在2012年、2013年、2014年、2015年农网改造工程4个项目中做劳务，一审法院采用4个项目合并计算劳务费符合双方的交易习惯。

李家顺述称，其同意华源公司、***的意见。2012年、2013年、2014年农网改造项目中***还未委托李家顺施工管理，2015年农网改造项目中李家顺才得到***的委托。因此，***提交的李家顺签字的《崇左市2012-2015年农网工程工程款》中，李家顺只对2015年项目有委托权，对2012年、2013年、2014年项目及2015年防风加固工程没有委托权，且该表格中审核人未签字，故不认可表格中2012年、2013年、2014年项目及2015年防风加固工程的数据。对该表格中2015年项目中的濑湍、卜瑞整改项目，李家顺没有叫***去整改，而那印线六元分支项目也不应单独拿出来计算工程款。

***向一审法院起诉请求：1.华源公司支付***劳务报酬20万元；2.本案诉讼费用由华源公司负担。在诉讼过程中，***将第1项诉讼请求变更为：华源公司与***共同支付劳务报酬238429.28元。

一审法院认定事实：***挂靠在广西金海电力有限公司（以下简称金海公司）、华源公司、四川省岳池送变电工程公司（以下简称岳池公司）名下，中标了崇左市江州区2012年至2015年农网改造升级工程。其中金海公司中标崇左市江州区2012年和2013年农网改造升级工程，华源公司中标崇左市江州区2014年农网改造升级工程，岳池公司中标崇左市江州区2015年农网改造升级工程。***将崇左市江州区2012年至2015年农网改造升级工程的部分劳务分包给***施工。李家顺是***聘请的资料员。

就2012年、2013年农网改造升级工程，双方未签订有效合同，根据证据认定确认2012年农网工程的劳务费按结算总价的55%支付劳务费，2013年农网工程的劳务费按结算总价的60%支付劳务费。经最终审计结算，就2012年农网改造升级工程中***提供劳务的15个小项目的工程款审计结算价为895194.05元，材料款核减742.87元。就2013年农网改造升级工程中***提供劳务的15个小项目的工程款审计结算价为1536993.52元，材料款核减8982.04元。

就2014年农网改造升级工程，李家顺与***签订《电力工程劳务施工协议》；经最终审计结算，就2014年农网改造升级工程中***提供劳务的20个小项目的工程款审计结算价为1320968.13元，材料款核减78376元。

就2015年农网改造升级工程，李家顺与***签订《电力工程劳务施工协议》并加盖“四川省岳池送变电工程公司崇左项目部用章”。就2015年农网改造升级工程中***提供劳务的11个小项目的工程款审计结算价为959465.8元，材料款核增2753.43元。

2019年9月6日，李家顺制作《崇左市2012-2015年农网工程工程款》表格并在“制表”栏签字，该份表格载明每年***应得工程款如下：2012年施工的15个小项目工程款以及“退材料及房租等费用”合计590887.66元，2013年施工的15个小项目工程款以及“抢修整改”“材料费、运输费”“工程验收费用”“台区资料移交费用”合计1082464.63元，2014年施工的20个小项目工程款以及“整改吴江**三个台区”合计948629.2845元，2015年施工的11个小项目工程款及“濑湍、长期卜瑞整改”合计837176.384元，2015年“北海防风加固工程”36万元。

2020年7月26日，***与***对预支款进行核对，双方签字确认：2013年2月1日前总预支40.5万元、2013年2月1日至12月31日预支48.8万元、2014年全年预支82.7万元、2015年全年预支90.5万元、2016年全年预支48.2万元、2017年全年预支31万元，共计预支341.7万元。***在庭审中陈述案外人兰昌海在2013年支付的1万元也应计入预支款中，则***收到预支款共计342.7万元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。涉案工程由***挂靠在华源公司名下中标后，***将其转包给没有施工资质的***施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”据此，一审法院依法确认***将涉案工程转包给***的行为无效。一审法院根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.***起诉是否超过诉讼时效；2.华源公司、***是否还欠付***工程款。（一）关于***起诉是否超过诉讼时效的问题。***将2012年至2015年的农网改造升级工程转包给***施工，每年向***预付工程款直至2017年11月22日，而且2019年9月6日，***的资料员李家顺还与***就工程款进行核算，由此可知***并未怠于行使其诉讼权利；华源公司、***辩称***起诉超过诉讼时效，一审法院不予采信。（二）关于华源公司、***是否还欠付***工程款的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据一审法院认定的证据及事实，***就崇左市江州区2012年农网改造升级项目工程应获得的工程款为491613.86元（895194.05元×55%-742.87元），就2013年农网改造升级项目工程应获得的工程款为913214.07元（1536993.52元×60%-8982.04元），就2014年农网改造升级项目工程应获得的工程款为948629.2845元（已包含“整改吴江**3个台区”9万元），就2015年农网改造升级项目工程应获得的工程款为837176.384元（已包含“濑湍、长期卜瑞整改”170185元），以上合计3190633.6元。***主张的“北海防风加固工程”，华源公司、***提出该项工程是位于北海的工程，不应该在本案中审理，***也确认“北海防风加固工程”不属于本案审理的崇左市江州区农网改造升级项目，因此一审法院对该项工程款不予审查，***可按照有关诉讼管辖的规定另行起诉。对于***主张的“退材料及房租等费用”“抢修整改”“材料费、运输费”“工程验收费用”“台区资料移交费用”，因未提交充分证据证实，一审法院不予支持。

综上，***就崇左市江州区2012年至2015年农网改造升级工程应获得的工程款为3190633.6元，已预支342.7万元，现在再行起诉，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费4876元，由***负担。

本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。对于当事人争议的证据和事实，本院认定如下：1.***对一审法院认定2012年、2013年农网改造升级工程劳务费的计算比例有异议，认为应该是2012年工程结算比例为60%、2013年工程结算比例为63%；2.***主张一审法院遗漏查明***在各个项目中支付的“退材料及房租等费用”“抢修整改”“材料费、运输费”“工程验收费用”“台区资料移交费用”数额。对于***提出的该两点异议，本院将在裁判理由部分予以分析阐述。3.华源公司、***、李家顺主张一审法院认定李家顺是***聘请的资料员不正确，李家顺只是在2015年的项目中负责管理，也没有决定权。经查，一审中，***陈述其在承包2015年项目后全权委托李家顺进行操作，***陈述李家顺2013年5月到现场。因此，一审法院认定李家顺是***聘请的资料员并无当。4.华源公司、***、李家顺主张一审法院遗漏查明李家顺所签字的2019年9月《崇左市2012-2015年农网工程工程款》没有审核人员签名，也没有***、岳池公司、华源公司、金海公司签字和盖章。经查，华源公司、***、李家顺提出的该异议成立，本院予以采纳。

综上分析，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。补充查明，2019年9月6日，李家顺制作《崇左市2012-2015年农网工程工程款》表格并在“制表”栏签字，而“审核”处没有***签名，也没有岳池公司、华源公司、金海公司盖章。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.***在涉案的2012年、2013年农网改造升级项目中所得的劳务费应按审计结算的多少比例确定；2.***在2013年2月1日前收到***支付的预支款项数额如何确定；3.***主张另外计算“退材料及房租等费用”“抢修整改”“材料费、运输费”“工程验收费用”“台区资料移交费用”应否支持；4.华源公司、***是否尚欠***工程款。

关于争议焦点1。***提交的两份《电力工程劳务协议》，虽然劳务发包单位写的是“北海金海电力有限责任公司”，但劳务发包人的签字栏无人签名或盖章；***提交的《崇左市2012-2015年农网工程工程款》表格，只有“制表”栏有李家顺签名，“审核”处没有***签名，也没有岳池公司、华源公司、金海公司盖章。***及李家顺均否认李家顺在该表格上签字的授权资格，***也未提交相应的证据证明李家顺有权代表***就2012年和2013年的工程款进行结算。另外，结合***提供的证据材料分析，李家顺与***仅是对2014年、2015年农网改造升级工程分别签订了《电力工程劳务施工协议》，并未就2012年、2013年农网改造升级工程签订有《电力工程劳务施工协议》；2020年7月25日李家顺与***仅对2014年、2015年农网改造升级工程《施工结算审核汇总表》进行核对签字，并未就2012年、2013年农网改造升级工程《施工结算审核汇总表》进行核对签字。根据上述情况，可以确认李家顺对于2012年、2013年农网改造升级工程没有得到***的委托代理。因此，***主张以其提供的《电力工程劳务协议》以及《崇左市2012-2015年农网工程工程款》为据，按照审计结算价的60%、63%分别计算确定其2012年、2013年农网工程劳务费，依据不足。根据“谁主张谁举证”的原则，***应对其所主张的支付比例进行举证，其未能举证应自行承担举证不能的不利后果。一审法院以***自认的55%和60%分别确定2012年和2013年农网工程的劳务费支付比例，并无不妥，本院予以确认。

关于争议焦点2。***上诉提出***自2012年至2017年向***共预支工程款301万元，并非342.7万元，主要理由是***不可能在2013年2月1日前给***预支40.5万元，实际上只预支6.2万元。经查，***提交的《2012至2017年预付款汇总表》“2013年2月1日前总预支405000元”的备注栏中***写上“借支不对”，但***提交的《2012至2017年预付款汇总表》“2013年2月1日前总预支405000元”的备注栏是空白的。***持有的该汇总表中备注栏所写的内容是其本人签名后自行添加，并非是双方已确定借支数额不对。再查，经将***与***2020年7月26日《2012至2017年预付款汇总表》所附的各年度预付款明细表与***提供的其银行账户交易明细比对核实，除了2013年2月1日前支付的40.5万元没有相应银行转账凭证以及***2013年4月6日转账1万元、2014年1月25日转账20万元、2014年1月27日转账30万元、2015年4月3日李家顺支付现金4000元等几笔款项没有相应银行转账凭证外，《2012至2017年预付款汇总表》所附的各年度预付款明细表的其他每笔款项数额与***提供的其银行账户交易明细每笔款项数额相符。虽然***提交转账交易明细未显示有该几笔款项，但双方已于2020年7月对账清楚，并在《2012至2017年预付款汇总表》及所附的各年度预付款明细表签字予以确认，且***庭后补充提交的其银行转账明细和记账本等进一步证明2014年1月25日转账20万元、2014年1月27日转账30万元，故上述该几笔款项应予以确认。***、***均是具有民事行为能力的人，双方经过三天时间对账后在《2012至2017年预付款汇总表》及所附的各年度预付款明细表签字，对于签字后果应该是明知的，该签字行为效力应予以确认。***主张双方在对账结算时，如果其不签字确认已收到预支40.5万元，***就不与其结账。经查，***在与***对账时，还有***的本案委托代理人覃振德、***的工人卢电勇、原审第三人李家顺在场，***与李家顺还就2014年、2015年农网改造升级工程《施工结算审核汇总表》进行核对签字。因***未能提供其受到胁迫等相应证据予以证明，故本院对其该主张不予采纳。据此，一审法院确认***在2013年2月1日前向***预支40.5万元，共计预支342.7万元正确，本院予以维持。

关于争议焦点3。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。***与***口头协商2012年、2013年农网改造升级工程劳务费分别按审计结算总价的比例计算，***主张审计结算数额未包含的“退材料及房租等费用”“抢修整改”“材料费、运输费”“工程验收费用”“台区资料移交费用”，应另外计算给付。经查，双方没有约定该些费用另外计算给付，而***未能提供相应证据加以证明，其应承担举证不能的不利后果，故一审法院未遗漏查明该些费用，判决不支持***的该主张正确，本院予以维持。

关于争议焦点4。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据证据、事实及前面分析，一审法院计算及确定***应得的劳务费数额准确，即***就崇左市江州区2012年农网改造升级项目工程应获得的工程款为491613.86元，就崇左市江州区2013年农网改造升级项目工程应获得的工程款为913214.07元，就崇左市江州区2014年农网改造升级项目工程应获得的工程款为948629.2845元，就崇左市江州区2015年农网改造升级项目工程应获得的工程款为837176.384元，以上合计3190633.6元。***已预支342.7万元，超出***应得劳务费的数额，故***再起诉请求***等支付工程款，应不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4876元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　韦金彪

二〇二一年七月十四日

法官助理　韦　嫣

书 记 员　马丽斯

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。