菏某某钢结构工程有限公司、某某*道办事处汇文小学财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终4384号

上诉人（原审被告）：菏***钢结构工程有限公司，统一社会信用代码91371700740993052T，住所地菏泽市开发区岳程办事处东。

法定代表人：于清华，执行董事。

委托诉讼代理人：张顺，山东两仪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江霞雯，山东两仪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：*****道办事处汇文小学，住所地*****道办事处湘江西路司庙路口西100米路北。

法定代表人：胡建起，校长。

委托诉讼代理人：鲍文佩，山东天清律师事务所律师。

上诉人菏***钢结构工程有限公司（以下简称宏宇公司）因与被上诉人*****道办事处汇文小学（以下简称汇文小学）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省**人民法院（2021）鲁1721民初5152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人宏宇公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2.诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在被上诉人未能充分举证证明案涉1号、2号教学楼漏水系上诉人造成的情况下，以上诉人证据不充足为由，认定山东省建筑设计研究院有限公司作出的20JD46号鉴定意见书中案涉教学楼漏水全部由上诉人施工造成，并判定由上诉人承担全部修复费用，缺乏依据，判决结果错误。2017年5月31日，案外人杨春杰借用山东晟天钢构有限公司的资质与被上诉人签订《合同书》一份，约定被上诉人1-5号教学楼钢结构的制作安装(含土建）工程由杨春杰进行施工。2017年7月30日，上诉人与被上诉人签订《合同书》一份，约定上诉人承建被上诉人教学楼的钢结构工程。在上诉人进场之前，杨春杰已对案涉1号、2号教学楼进行了破坏性施工，被上诉人就杨春杰因破坏性施工造成的经济损失向**人民法院提起诉讼，**人民法院(2019）鲁1721民初5751号判决杨春杰赔偿其破坏性施工造成的经济损失。杨春杰不服上诉，被上诉人在2020年12月4日贵院的庭审笔录中明确认可杨春杰对案涉1号、2号教学楼进行了施工，2-5号教学楼所有柱子均被杨春杰打破，造成了教学楼漏水。在上诉人施工退场后，又有第三方对案涉教学楼继续施工，被上诉人在原审中亦明确认可。另，山东省建筑设计研究院有限公司作出的《**汇文小学1号楼、2号楼屋顶改造施工造成的损害后期修复鉴定意见书》第14页认定“由于屋面防水层损坏后未修补，且时间较长(距今已2余年），部分屋面破损部位已长有杂草、树苗，进而造成屋面防水更大的损伤”，在案涉教学楼漏水后，被上诉人对此明知却放任不管，造成损失不断扩大。二、一审法院认定上诉人为案涉教学楼漏水的破坏主体并由上诉人承担589178．74元的全部赔偿责任没有事实及法律依据。山东省建筑设计研究院有限公司作出的鉴定意见书第10页认定鉴定时1号楼“阁楼钢结构基座处已被覆盖，对原屋面由施工造成的损害不做评价”，即无法确定案涉教学楼漏水的根本原因，也不能确定案涉教学楼漏水系钢结构施工造成，更不能确定案涉教学楼漏水系上诉人施工造成。原审法院组织上诉人与被上诉人现场勘验，现场勘验情况为案涉1号、2号教学楼原有施工已被覆盖，施工场地已发生巨大改变，不能观测到原屋面钢结构基座的做法，也无法确定案涉教学楼漏水系上诉人造成。2号教学楼上诉人并未进行打洞及植筋，打洞及植筋均为杨春杰所为。案涉鉴定意见书中认定案涉1号、2号教学楼存在多处漏水部位，现场勘验时1号、2号教学楼漏水部位为整个教学楼，不仅仅一审法院认定的打洞及植筋部位。其他漏水部位并非上诉人施工范围，漏水与上诉人无关。被上诉人现有证据并不能证明案涉教学楼漏水系上诉人造成。三、被上诉人向一审法院申请鉴定后，一审法院未通知上诉人选鉴定机构并对争议的鉴定材料进行质证，鉴定程序违法，不得作为认定案件事实的依据。四、被上诉人并非针对上诉人施工的工程质量要求赔偿，一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号）第十三条规定属于适用法律错误。上诉人仅对案涉1号、2号教学楼的钢结构工程进行施工，不属于地基基础工程，且上诉人施工的钢结构工程并不存在质量问题。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，裁判结果不当，恳请二审法院依法查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人汇文小学辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分。上诉人的上诉理由不能成立。1、杨春杰实际施工的是2号、3号、4号、5号四座楼，未对1号教学楼进行施工。上诉人称我方在起诉杨春杰建筑工程施工合同纠纷一案中，明确表示杨春杰施工了1号、2号楼不是事实。**人民法院(2019）鲁1721民初5751号民事判决书中显示杨春杰施工范围是2号、3号、4号、5号四座楼。1号楼是上诉人所砸坏，我方多次让上诉人采取补救损失以防下雨漏水，他们都不来采取任何补救措施，给我方造成巨大损失。2、案涉2号楼确实是杨春杰进行了破坏性施工，因无能力按质量完成工程不辞而别。上诉人接手工程以后，2017年11月份，我方先让上诉人方对杨春杰所进行的破坏性施工修复，即堵塞杨春杰砸的洞。此修复工程不包含在上诉人的承包工程范围之内，是额外的工作量，对此修复工程，当时双方协商堵一个洞75.14元，2号、3号、4号、5号四座楼共317个洞，总价23819．26元。堵洞是2017年11月份，过了八九个月，到了2018年7月份上诉人才开始正式对1号、2号楼进行施工。对1号、2号楼施工过程中，对1号、2号楼破坏性施工之后，又不采取任何防护补救措施。当时是2018年7月份，正值雨季，我方恐下雨楼房漏水，便多次(数十次）给上诉人打电话，让他们采取补救和防护措施，可上诉人却不予采取任何防护措施，致使当时天下大雨，给我方造成了极为严重的损失。二、山东省建筑设计研究院有限公司和菏泽广联达工程咨询有限公司所出具的两份鉴定意见书均客观公正，符合客观实际，所依据证据充分且鉴定程序合法。一审时，一审法官又于2021年9月8日，召集汇文小学校长胡建起、菏***钢构公司诉讼代理人张顺，到现场进行勘验，经勘验证实，宏宇钢构公司在涉案1号楼墙上打洞植筋，用混凝土浇筑堵洞，制作预埋件，1号楼墙面遗留预埋件周围渗透漏水的痕迹。这充分说明，上诉人进行破坏性施工，在答辩人多次催促和要求之下，仍不采取任何防护措施，致使天降大雨，给答辩人方造成极为惨重的经济损失。综上，请二审依法驳回上诉人之上诉，维持原判。

*****道办事处汇文小学向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿因其破坏性施工给原告造成的经济损失589178.74元；2.诉讼费、鉴定费等由被告承担。庭审中，明确要求被告承担鉴定费52000元。

一审法院认定事实：因原告汇文小学需要对其教学楼进行改造，2017年5月31日，案外人杨春杰借用山东晟天钢构有限公司（乙方）的资质与汇文小学（甲方）签订《合同书》一份，合同约定乙方以包工包料的方式承建甲方1#至5#教学楼钢结构的制作安装（含土建）工程。合同签订后，杨春杰组织人员进行施工，在合同履行过程中，汇文小学与杨春杰之间产生纠纷，杨春杰停止施工。被告宏宇钢构公司于2017年7月29日向汇文小学出具工程报价单，汇文小学审核后双方对除檩条单价部分修改之外均加盖印章确认。2017年7月30日，汇文小学作为发包方（甲方）与宏宇钢构公司作为承包方（乙方）签订合同书，约定：工程名称为**汇文小学教学楼改造（钢构部分），工程范围为教学楼1～5#楼的钢结构工程，含主钢架、植筋预埋、预埋件、高强螺栓、檩条（具体以图纸为准、含土建）；承包方式为包工包料（不含发票），甲方代扣税金；合同工期为1#教学楼8月23日具备进场条件并于9月15日安装完毕，2～5#教学楼9月3日进场并于10月15日安装完毕；遇不可抗力、设计变更、增加工程量、甲方手续不全、上级干预的因素及连续停电8小时以上、甲方未按合同约定拨付工程款的情形工期相应顺延；乙方建材须经甲方检验合格后方可使用；乙方应按甲方图纸施工，若需变更应经甲方同意并增减相应价款；付款方式为进度付款，即合同签订当日预付工程总额30%的工程款，土建完工经甲方验收后付工程总额7%的工程款，1#楼材料进场付工程总额10%的工程款，2、3#楼材料进场付工程总额10%的工程款，4、5#楼材料进场付工程总额10%的工程款，1#楼完工经甲方验收后付工程总额10%的工程款，2、3#楼完工经甲方验收后付工程总额10%的工程款，4、5#楼完工经甲方验收后付工程总额10%的工程款，剩余工程总款的3%作为质保金，工程一年期满无质量问题付清；甲方责任为提供施工图纸、按合同规定支付乙方工程款、组织对工程的验收等，乙方责任为严格按图纸进行施工，不得偷工减料，确保工程质量，在合同规定的保修期内，对属于乙方责任的工作质量问题，负责无偿、及时修复等。合同还约定了其他事宜。合同尾部甲方处加盖原告印章并由法定代表人胡建起签名确认，乙方处加盖被告合同专用章并由代表人赵峰、张立春、高丽娜签名确认。2017年12月31日，汇文小学与北京华茂中天建筑设计有限公司签订汇文小学1#至5#楼改造项目建设工程设计合同，后宏宇钢构公司对涉案1#、2#楼工程进行施工，对1#楼工程从基础开始施工，对2#楼工程在汇文小学对杨春杰前期施工不合格部分修复后进行施工。汇文小学（甲方）与宏宇钢构公司（乙方）双方协商于2018年9月27日签订补充协议，约定甲乙双方在2017年7月30日签订汇文小学屋面钢结构改造项目1～5#楼施工合同，根据甲方要求先做1、2#楼，经甲乙双方协商，改变付款方式如下：一、2#楼已全部完成，结清工程款；二、1#楼基础完成，基础工程款结清；三、1#楼钢架部分乙方每送货一车结算一次，从已付工程款中扣除，剩10万时甲方付乙方每批送货钢构结算价的80%；钢架发完甲乙双方进行结算，甲方付清余款，合同终止；安装由甲方负责另委派队伍；甲方要求的施工时间段，按乙方公司规定不能进行施工，故甲方另委派其他安装公司进行安装，所以甲方给乙方结算时扣除安装费860元/吨。汇文小学曾于2019年4月10日诉至一审法院，要求判令被告宏宇钢构公司赔偿其学校因恢复被告破坏性施工造成的损失20万元。原告申请对其学校因被告破坏性施工所造成的损失进行评估，并提交了2018年8月21日、8月23日的（2018）鲁曹证民字第3037号、3064号两份公证书。经一审法院委托，菏泽国瑞资产评估事务所于2019年10月12日作出退回委托文件。一审法院审判管理办公室于2019年10月16日作出终止函，终止本案委托。山东中慧资产评估事务所有限公司于2019年11月19日亦作出回函，以无法确定涉案教学楼内财产损失的范围及数量为由，认为评估工作无法继续进行。一审法院审判管理办公室于2019年11月21日再次作出终止函，终止本案委托。在此情况下，汇文小学撤回了财产损害赔偿诉请、保留此诉权。汇文小学曾申请对涉案2#至5#楼工程修复费用进行鉴定，菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的菏正鉴字【2018】015号司法鉴定意见书认定维修费用为284789.49元。一审法院（2019）鲁1721民初5751号民事判决书判决案外人杨春杰赔偿原告汇文小学维修费284789.49元。2020年8月6日，一审法院委托山东省建筑设计研究院有限公司对涉案1#、2#楼施工造成的损害后期修复及其他损失进行鉴定，鉴定机构在鉴定过程中对涉案1#、2#楼漏水情况普查登记造表。2020年9月30日，山东省建筑设计研究院有限公司出具**汇文小学1#、2#楼屋顶改造施工造成的损害后期修复鉴定意见书（工代号20JD46），主要鉴定结论为：1#楼漏水痕迹较为普遍和严重，特别是中间预制楼屋面板部分，东、西现浇楼屋面板部分漏水痕迹相对较轻。漏水痕迹从一层至顶层逐渐严重。中间部分的顶板抹灰脱落、起皮现象较为普遍和严重；2#楼漏水痕迹主要集中在四层上，且部分部位现正在漏水。屋面上有较多的焊渣烧毁了原防水造成的孔洞。有3处层面出气管已断掉，未进行任何处理。屋面防水层局部损坏、有裂纹开裂现象。屋面局部长有杂草、树苗，对屋面防水造成破坏。该鉴定意见书还提出了维修方案。汇文小学支付山东省建筑设计研究院有限公司鉴定费42000元。就涉案1#、2#楼修复工程造价，一审法院委托菏泽广联达工程咨询有限公司进行鉴定，菏泽广联达工程咨询有限公司按照定额计价模式，以山东省建筑设计研究院有限公司出具的**汇文小学1#、2#楼屋顶改造施工造成的损害后期修复鉴定意见书（工代号20JD46）为主要鉴定参考依据，2020年11月28日，菏泽广联达工程咨询有限公司出具**汇文小学1#、2#楼修复工程造价鉴定意见书（广联达价鉴【2020】004号征求意见稿），鉴定结论为工程造价589178.74元。汇文小学支付菏泽广联达工程咨询有限公司鉴定费10000元。2021年9月8日，一审法院在汇文小学法定代表人胡建起和宏宇钢构公司诉讼代理人张顺均在场的情况下进行现场勘验，经胡建起指认，宏宇钢构公司在涉案1#楼墙上打洞植筋，用混凝土浇筑堵洞，制作预埋件，1#楼墙面遗留有预埋件周围渗透漏水的痕迹。

一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。涉案法律事实发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。涉案建设工程并未取得相关规划审批手续，双方当事人之间的合同应为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，被告宏宇钢构公司对1#楼工程从基础开始施工，对2#楼工程系汇文小学对杨春杰前期施工不合格部分修复后进行的施工，被告宏宇钢构公司的施工内容为在涉案1#、2#楼墙上打洞植筋，用混凝土浇筑堵洞，制作预埋件，被告宏宇钢构公司对其施工的预埋件不应对墙面造成渗透漏水，这是对施工质量最低的义务要求，涉案1#、2#楼预埋件致墙面渗透漏水，被告宏宇钢构公司的施工行为存在过错。原告汇文小学提供的山东省建筑设计研究院有限公司出具的**汇文小学1#、2#楼屋顶改造施工造成的损害后期修复鉴定意见书（工代号20JD46），能证明涉案1#、2#楼渗透漏水与被告宏宇钢构公司预埋件的过错施工之间具有因果关系。原告汇文小学提供的菏泽广联达工程咨询有限公司出具的广联达价鉴【2020】004号**汇文小学1#、2#楼修复工程造价鉴定意见书，能证明1#、2#楼修复工程造价589178.74元，即原告汇文小学的损失为589178.74元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告宏宇钢构公司对涉案1#、2#楼的施工内容系钢结构地基基础工程，原告汇文小学虽对涉案1#、2#楼工程未经竣工验收即擅自使用，但被告宏宇钢构公司应对其施工的涉案工程在合理使用寿命内对地基基础工程质量承担民事责任。综上，原告汇文小学请求被告宏宇钢构公司赔偿损失589178.74元，符合上述司法解释的规定，一审法院应予支持。原告汇文小学为确定涉案工程损失原因、损失数额，申请司法鉴定机构山东省建筑设计研究院有限公司、菏泽广联达工程咨询有限公司进行鉴定，由此支付的鉴定费用合计52000元，系原告汇文小学的财产损失，亦应由被告宏宇钢构公司承担。被告宏宇钢构公司辩解涉案1#、2#楼工程的损失系原告汇文小学自身及案外人杨春杰造成，但为其辩解未提供充足的证据的予以证明，对此辩解，一审法院不予支持。被告宏宇钢构公司辩解山东省建筑设计研究院有限公司及菏泽广联达工程咨询有限公司出具的鉴定意见不合理，鉴定程序违法，但为此辩解未提供充足的证据的予以证明，对此辩解，一审法院不予支持。综上，依照上述司法解释规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：被告菏***钢结构工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告*****道办事处汇文小学财产损失、鉴定费共计641178.74元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5105元，由被告菏***钢结构工程有限公司负担。

二审中，上诉人提交两份证据材料。证据一、2018年6月20日青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出的司法鉴定意见书复印件一份。拟证明2018年4月份，案涉2号教学楼已经出现漏水情况，该漏水并非上诉人造成，上诉人开始施工的时间为2018年7月底，该漏水由案外人杨春杰、山东晟天钢构有限公司造成，在被上诉人与杨春杰、山东晟天钢构有限公司的另案诉讼中已对该部分数额进行了鉴定。而本案原审中被上诉人提交的山东省建筑设计研究院有限公司、菏泽广联达工程咨询有限公司作出的鉴定意见书中认定的损失包含杨春杰、山东晟天钢构有限公司破坏性施工对2号楼造成的漏水损失。证据二、北京华贸中天建筑设计有限公司出具的案涉1号楼施工图纸打印件一份。拟证明在该份图纸中，上诉人仅进行了部分施工，包含结施2中部分施工，结施6、结施10为上诉人施工，结施2中南阳施工队进行了部分施工，结施19-结施21均为南阳施工队施工，且从该部分施工图纸注释中可以看出南阳施工队施工时先凿出原梁配筋，结合本案原审中被上诉人提交的2018年8月2日、2018年8月4日通话录音中被上诉人对河南南阳施工队施工的自认、2018年8月5日通话录音中上诉人人员所述的“南阳施工队把楼顶做透”等内容足以说明南阳施工队进行了破坏性施工。施工图纸的其余部分均由第三方施工队进行施工。

被上诉人对以上两份证据质证称：对证据一的真实性无异议，但是该证据与本案不具有关联性，因为这个鉴定是2018年6月20号，鉴定的是杨春杰干2楼的情况。案涉2号楼的洞都让上诉人进行了修复，每个洞是75.14元，2、3、4、5号四栋楼317个洞全部堵完，共支给23819.26元。我们诉请的损失是2018年7月份当时下大雨上诉人当时修复旧洞后又施工重新挖的洞，下雨前我们让上诉人采取措施，上诉人不来，致使下大雨给我们造成了严重的损失，有录音录像、公证书等为证，故该鉴定书与本案没有关联。对证据二的真实性不认可，我方没见过这个图纸，我们也没找过南阳施工队，不能仅依据上诉人划出的范围就认定是施工的范围，上诉人从未提出和南阳施工队进行交叉，这显然不符合事实。

经审查，上诉人所提交的证据一的证明力应综合全案证据进行分析认定；对于证据二的真实性无法确认，不能证明南阳施工队进行了破坏性施工，本院不予采纳。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案法律事实发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。该案争议焦点为：就被上诉人所受损害，上诉人应否承担赔偿责任，如何承担赔偿责任。经审理认为，首先，根据被上诉人在一审提交的合同书、公证书、涉案1号楼屋顶改造施工造成的损害后期修复鉴定意见、修复工程造价鉴定意见及通话录音等证据，能够认定上诉人在对涉案1号楼改造施工过程中，未积极采取有效的防护措施，致使房屋多处出现严重的漏水痕迹，对该损害结果的发生，上诉人存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任。其次，涉案2号楼前期系由案外人杨春杰施工，杨春杰停止施工后上诉人在此基础上继续施工，虽然上诉人对杨春杰施工的不合格部分进行了修复，但前期施工所造成的损害已经存在，且被上诉人针对杨春杰破坏性施工造成的损失已经提起诉讼，故应当认定2号楼房屋渗漏及屋面防水层破坏现状，涵盖了杨春杰前期施工造成的部分损失。最后，被上诉人虽多次电话联系上诉人，要求其对破坏性施工部分进行覆盖，防止雨水渗漏，但在上诉人怠于采取防护措施的情况下，被上诉人应当积极采取其他有效措施，而不是放任损失的进一步扩大，特别是2号楼屋面防水层至鉴定时已长有杂草、树苗，造成屋面防水层更大的破坏，对于该部分扩大的损失不应由上诉人承担赔偿责任。综上分析，本案损害结果的发生并非上诉人一方原因所造成，对于被上诉人所受损失，不应由上诉人承担全部赔偿责任。根据本案实际情况，结合双方过错程度，本院酌定由上诉人承担70%的责任，被上诉人自身承担30%的责任，即上诉人应赔偿被上诉人损失448825.12元【（589178.74元+52000元）*70%】。

另外，上诉人宏宇公司虽主张山东省建筑设计研究院有限公司及菏泽广联达工程咨询有限公司出具的鉴定鉴定程序违法，但经审查，本案鉴定程序并无严重违法之情形，上诉人亦未提供有效的证据予以证明，本院对该主张不予支持。

综上所述，上诉人菏***钢结构工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省**人民法院(2021)鲁1721民初5152号民事判决；

二、菏***钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿*****道办事处汇文小学损失共计448825.12元；

三、驳回菏***钢结构工程有限公司的其他上诉请求及*****道办事处汇文小学的一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取5105元，由菏***钢结构工程有限公司负担3573.5元，由*****道办事处汇文小学负担1531.5元；二审案件受理费10212元，由菏***钢结构工程有限公司负担7148.4元，由*****道办事处汇文小学负担3063.6元。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛

审 判 员　陈尔森

审 判 员　张秀云

二〇二二年四月一日

法官助理　李　英

书 记 员　刘翠芝