*****道办事处汇文小学、菏***钢结构工程有限公司财产损害赔偿纠纷民事一审民事判决书

山东省**人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁1721民初5152号

原告：*****道办事处汇文小学，住所地*****道办事处湘江西路司庙路口西100米路北。

法定代表人：胡建起，校长。

委托诉讼代理人：鲍文佩，山东天清律师事务所律师。

被告：菏***钢结构工程有限公司，统一社会信用代码91371700740993052T，住所地菏泽市开发区岳程办事处东。

法定代表人：于清华，执行董事。

委托诉讼代理人：张顺，山东两仪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江霞雯，山东两仪律师事务所律师。

原告*****道办事处汇文小学（以下简称汇文小学）与被告菏***钢结构工程有限公司（以下简称宏宇钢构公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2021年8月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人胡建起及其委托诉讼代理人鲍文佩，被告委托诉讼代理人江霞雯、张顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汇文小学向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿因其破坏性施工给原告造成的经济损失589178.74元；2.诉讼费、鉴定费等由被告承担。庭审中，明确要求被告承担鉴定费52000元。事实和理由：2017年7月30日，原、被告双方签订教学楼改造工程施工合同一份，约定由被告对原告的教学楼进行改造施工。在施工过程中，对原告建筑物进行了破坏，原告多次向被告提出在破坏处采取保护措施，因被告未采取必要的防护措施导致下雨漏水造成财产损失。原告于2019年4月10日向法院起诉，要求被告赔偿损失，诉讼中因法院委托的两家鉴定机构对损失均未作出鉴定意见，原告撤回了财产损失的诉讼请求，并保留诉权。后原告对财产损失再次申请鉴定，2020年9月30日，山东省建筑设计研究院有限公司出具**汇文小学1#、2#楼屋顶改造施工造成的损害后期修复鉴定意见书（工代号20JD46），2020年12月15日，菏泽广联达工程咨询有限公司出具**汇文小学1#、2#楼修复工程造价鉴定意见（广联达价鉴【2020】004号征求意见稿），鉴定结论为工程造价589178.74元。

宏宇钢构公司辩称，案涉教学楼因破坏性施工造成的经济损失系原告自身及杨春杰造成，与被告无关，鉴定程序违法，鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，应驳回原告的诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对证据材料真实性均不持异议的，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：因原告汇文小学需要对其教学楼进行改造，2017年5月31日，案外人杨春杰借用山东晟天钢构有限公司（乙方）的资质与汇文小学（甲方）签订《合同书》一份，合同约定乙方以包工包料的方式承建甲方1#至5#教学楼钢结构的制作安装（含土建）工程。合同签订后，杨春杰组织人员进行施工，在合同履行过程中，汇文小学与杨春杰之间产生纠纷，杨春杰停止施工。被告宏宇钢构公司于2017年7月29日向汇文小学出具工程报价单，汇文小学审核后双方对除檩条单价部分修改之外均加盖印章确认。2017年7月30日，汇文小学作为发包方（甲方）与宏宇钢构公司作为承包方（乙方）签订合同书，约定：工程名称为**汇文小学教学楼改造（钢构部分），工程范围为教学楼1～5#楼的钢结构工程，含主钢架、植筋预埋、预埋件、高强螺栓、檩条（具体以图纸为准、含土建）；承包方式为包工包料（不含发票），甲方代扣税金；合同工期为1#教学楼8月23日具备进场条件并于9月15日安装完毕，2～5#教学楼9月3日进场并于10月15日安装完毕；遇不可抗力、设计变更、增加工程量、甲方手续不全、上级干预的因素及连续停电8小时以上、甲方未按合同约定拨付工程款的情形工期相应顺延；乙方建材须经甲方检验合格后方可使用；乙方应按甲方图纸施工，若需变更应经甲方同意并增减相应价款；付款方式为进度付款，即合同签订当日预付工程总额30%的工程款，土建完工经甲方验收后付工程总额7%的工程款，1#楼材料进场付工程总额10%的工程款，2、3#楼材料进场付工程总额10%的工程款，4、5#楼材料进场付工程总额10%的工程款，1#楼完工经甲方验收后付工程总额10%的工程款，2、3#楼完工经甲方验收后付工程总额10%的工程款，4、5#楼完工经甲方验收后付工程总额10%的工程款，剩余工程总款的3%作为质保金，工程一年期满无质量问题付清；甲方责任为提供施工图纸、按合同规定支付乙方工程款、组织对工程的验收等，乙方责任为严格按图纸进行施工，不得偷工减料，确保工程质量，在合同规定的保修期内，对属于乙方责任的工作质量问题，负责无偿、及时修复等。合同还约定了其他事宜。合同尾部甲方处加盖原告印章并由法定代表人胡建起签名确认，乙方处加盖被告合同专用章并由代表人赵峰、张立春、高丽娜签名确认。2017年12月31日，汇文小学与北京华茂中天建筑设计有限公司签订汇文小学1#至5#楼改造项目建设工程设计合同，后宏宇钢构公司对涉案1#、2#楼工程进行施工，对1#楼工程从基础开始施工，对2#楼工程在汇文小学对杨春杰前期施工不合格部分修复后进行施工。汇文小学（甲方）与宏宇钢构公司（乙方）双方协商于2018年9月27日签订补充协议，约定甲乙双方在2017年7月30日签订汇文小学屋面钢结构改造项目1～5#楼施工合同，根据甲方要求先做1、2#楼，经甲乙双方协商，改变付款方式如下：一、2#楼已全部完成，结清工程款；二、1#楼基础完成，基础工程款结清；三、1#楼钢架部分乙方每送货一车结算一次，从已付工程款中扣除，剩10万时甲方付乙方每批送货钢构结算价的80%；钢架发完甲乙双方进行结算，甲方付清余款，合同终止；安装由甲方负责另委派队伍；甲方要求的施工时间段，按乙方公司规定不能进行施工，故甲方另委派其他安装公司进行安装，所以甲方给乙方结算时扣除安装费860元/吨。汇文小学曾于2019年4月10日诉至本院，要求判令被告宏宇钢构公司赔偿其学校因恢复被告破坏性施工造成的损失20万元。原告申请对其学校因被告破坏性施工所造成的损失进行评估，并提交了2018年8月21日、8月23日的（2018）鲁曹证民字第3037号、3064号两份公证书。经本院委托，菏泽国瑞资产评估事务所于2019年10月12日作出退回委托文件。本院审判管理办公室于2019年10月16日作出终止函，终止本案委托。山东中慧资产评估事务所有限公司于2019年11月19日亦作出回函，以无法确定涉案教学楼内财产损失的范围及数量为由，认为评估工作无法继续进行。本院审判管理办公室于2019年11月21日再次作出终止函，终止本案委托。在此情况下，汇文小学撤回了财产损害赔偿诉请、保留此诉权。汇文小学曾申请对涉案2#至5#楼工程修复费用进行鉴定，菏泽正大工程经济咨询有限公司出具的菏正鉴字【2018】015号司法鉴定意见书认定维修费用为284789.49元。本院（2019）鲁1721民初5751号民事判决书判决案外人杨春杰赔偿原告汇文小学维修费284789.49元。2020年8月6日，本院委托山东省建筑设计研究院有限公司对涉案1#、2#楼施工造成的损害后期修复及其他损失进行鉴定，鉴定机构在鉴定过程中对涉案1#、2#楼漏水情况普查登记造表。2020年9月30日，山东省建筑设计研究院有限公司出具**汇文小学1#、2#楼屋顶改造施工造成的损害后期修复鉴定意见书（工代号20JD46），主要鉴定结论为：1#楼漏水痕迹较为普遍和严重，特别是中间预制楼屋面板部分，东、西现浇楼屋面板部分漏水痕迹相对较轻。漏水痕迹从一层至顶层逐渐严重。中间部分的顶板抹灰脱落、起皮现象较为普遍和严重；2#楼漏水痕迹主要集中在四层上，且部分部位现正在漏水。屋面上有较多的焊渣烧毁了原防水造成的孔洞。有3处层面出气管已断掉，未进行任何处理。屋面防水层局部损坏、有裂纹开裂现象。屋面局部长有杂草、树苗，对屋面防水造成破坏。该鉴定意见书还提出了维修方案。汇文小学支付山东省建筑设计研究院有限公司鉴定费42000元。就涉案1#、2#楼修复工程造价，本院委托菏泽广联达工程咨询有限公司进行鉴定，菏泽广联达工程咨询有限公司按照定额计价模式，以山东省建筑设计研究院有限公司出具的**汇文小学1#、2#楼屋顶改造施工造成的损害后期修复鉴定意见书（工代号20JD46）为主要鉴定参考依据，2020年11月28日，菏泽广联达工程咨询有限公司出具**汇文小学1#、2#楼修复工程造价鉴定意见书（广联达价鉴【2020】004号征求意见稿），鉴定结论为工程造价589178.74元。汇文小学支付菏泽广联达工程咨询有限公司鉴定费10000元。2021年9月8日，本院在汇文小学法定代表人胡建起和宏宇钢构公司诉讼代理人张顺均在场的情况下进行现场勘验，经胡建起指认，宏宇钢构公司在涉案1#楼墙上打洞植筋，用混凝土浇筑堵洞，制作预埋件，1#楼墙面遗留有预埋件周围渗透漏水的痕迹。

本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。涉案法律事实发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。涉案建设工程并未取得相关规划审批手续，双方当事人之间的合同应为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，被告宏宇钢构公司对1#楼工程从基础开始施工，对2#楼工程系汇文小学对杨春杰前期施工不合格部分修复后进行的施工，被告宏宇钢构公司的施工内容为在涉案1#、2#楼墙上打洞植筋，用混凝土浇筑堵洞，制作预埋件，被告宏宇钢构公司对其施工的预埋件不应对墙面造成渗透漏水，这是对施工质量最低的义务要求，涉案1#、2#楼预埋件致墙面渗透漏水，被告宏宇钢构公司的施工行为存在过错。原告汇文小学提供的山东省建筑设计研究院有限公司出具的**汇文小学1#、2#楼屋顶改造施工造成的损害后期修复鉴定意见书（工代号20JD46），能证明涉案1#、2#楼渗透漏水与被告宏宇钢构公司预埋件的过错施工之间具有因果关系。原告汇文小学提供的菏泽广联达工程咨询有限公司出具的广联达价鉴【2020】004号**汇文小学1#、2#楼修复工程造价鉴定意见书，能证明1#、2#楼修复工程造价589178.74元，即原告汇文小学的损失为589178.74元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告宏宇钢构公司对涉案1#、2#楼的施工内容系钢结构地基基础工程，原告汇文小学虽对涉案1#、2#楼工程未经竣工验收即擅自使用，但被告宏宇钢构公司应对其施工的涉案工程在合理使用寿命内对地基基础工程质量承担民事责任。综上，原告汇文小学请求被告宏宇钢构公司赔偿损失589178.74元，符合上述司法解释的规定，本院应予支持。原告汇文小学为确定涉案工程损失原因、损失数额，申请司法鉴定机构山东省建筑设计研究院有限公司、菏泽广联达工程咨询有限公司进行鉴定，由此支付的鉴定费用合计52000元，系原告汇文小学的财产损失，亦应由被告宏宇钢构公司承担。被告宏宇钢构公司辩解涉案1#、2#楼工程的损失系原告汇文小学自身及案外人杨春杰造成，但为其辩解未提供充足的证据的予以证明，对此辩解，本院不予支持。被告宏宇钢构公司辩解山东省建筑设计研究院有限公司及菏泽广联达工程咨询有限公司出具的鉴定意见不合理，鉴定程序违法，但为此辩解未提供充足的证据的予以证明，对此辩解，本院不予支持。

综上，依照上述司法解释规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：

被告菏***钢结构工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告*****道办事处汇文小学财产损失、鉴定费共计641178.74元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5105元，由被告菏***钢结构工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审 判 员　姚建华

二〇二一年九月二十三日

法官助理　王忠德

书 记 员　王忠德

附：1.权利人应于本判决确定的履行期限届满之日起二年内申请执行；

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3.转账或付款请注明案号。