天津东方澳华彩钢钢结构有限公司与北京儿***旅游科技有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市昌平区人民法院 民事判决书 （2018）京0114民初5824号 原告：天津东方澳华彩钢钢结构有限公司，住所地天津市武清区黄庄街104国道东侧12号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津助道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1980年2月28日出生，汉族，天津东方澳华彩钢钢结构有限公司员工，户籍地河北省泊头市。 被告：江苏金元装饰工程有限公司，住所地江苏省徐州市新城区汉源大道西绿地商务城商务办公楼1-1201。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1969年6月5日出生，汉族，江苏金元装饰工程有限公司北方区经理，户籍地江苏省句容市。 被告：***，男，1969年6月5日出生，汉族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：**，北京市国汉律师事务所律师。 被告：北京儿***旅游科技有限公司，住所地北京市昌平区**镇大**村西果园。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市诚实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张朝坤，男，1978年3月4日出生，汉族，北京儿***旅游科技有限公司职工，住黑龙江省林口县。 天津东方澳华彩钢钢结构有限公司（以下简称：东方澳华公司）与江苏金元装饰工程有限公司（以下简称：金元装饰公司）、***、北京儿***旅游科技有限公司（以下简称：儿童旅游公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。东方澳华公司的委托诉讼代理人***、***，金元装饰公司的委托诉讼代理人***，***及其委托诉讼代理人**，儿童旅游公司的委托诉讼代理人张朝坤、***到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。 东方澳华公司向本院提出诉讼请求：1.判令金元装饰公司、***连带给付东方澳华公司钢结构工程款3 392 016.6元，并支付工程款逾期付款违约金1 030 403.32元；2.判令儿童旅游公司在未付款的范围内，承担前项诉求工程款的给付责任；3.确认儿童旅游公司大**农业产业园育种育苗场所1-2、基因组培移栽区、管理用房、多样基因培育实验室的钢结构地上物归东方澳华公司所有；4.案件诉讼费用由本案被告负担。庭审过程中，东方澳华公司变更第1项诉讼请求，请求判令金元装饰公司、***连带给付钢结构工程款3 392 016.6元及利息损失。事实与理由：2017年6月2日，本公司通过***，与金元装饰公司签订了北京儿***旅游科技有限公司的大**农业产业园育种育苗场所1-2、基因组培移栽区、管理用房、多样基因培育实验室的钢结构工程《加工制作安装合同》。本合同工程项目系儿童旅游公司发包，由金元装饰公司承建，本公司承揽钢结构工程的施工。合同订立后，我公司按金元装饰公司***提供的合同钢结构工程图纸进行加工、制作及工程现场安装。金元装饰公司***付给本公司钢结构工程款1 760 000元。于2017年8月，我公司向金元装饰公司、***交付钢结构工程项目，2017年10月14日，双方对合同钢结构工程项目完成结算，2017 年11月30日，我公司与金元装饰公司、***对合同钢结构工程项目进行了验收。同时***承诺，该工程项目由其本人承担连带给付责任，并约定于2017年11月 5日前支付200万元，余款于2018年1月10日前付清，逾期按合同总工程价款的20%承担责任，并承诺款未付清款项前，本公司保留对钢结构的所有权。现该款项已到期，被告拒绝履行付款义务，为维护我公司的合法权益，请法院支持我公司的诉讼请求。 ***辩称，自己以金元装饰公司名义与东方澳华公司签订合同，认可东方澳华公司完成合同钢结构工程项目的施工的事实，同时认可东方澳华公司已交付钢结构工程，本人与儿童旅游公司进行结算。但东方澳华公司交付的钢结构工程存在质量问题，工程量与合同约定的不符，故不同意原告的诉讼请求。事实与理由：一、不同意向东方澳华公司支付钢结构工程款3 392 016.6元，及逾期付款违约金的诉求。1.东方澳华公司延期交付工程，合同约定工期为50日， 2017年6月2日签订合同，于2017年11月30日才提交验收单并且是主体验收单；2.东方澳华公司交付的钢结构工程施工的工程量与实际不符，本人多次向东方澳华公司发函，要求核对钢结构工程量及修复工程质量问题，如钢结构工程部分未喷漆，焊点未处理，与报价单约定不符，合同报每吨价5400元，包含喷漆及焊点处理，现东方澳华公司未完成钢结构工程的喷漆及焊点处理的义务，导致工程项目发包人不付工程款；3.在合同钢结构工程未验收情况下，***本人作出的***，是以东方澳华公司按合同完成钢结构主体工程及验收合格为前提条件。但截止东方澳华公司起诉时，对工程质量问题并未予以处理，金元装饰公司及***均对工程质量提出异议，因此***不应按照***约定给付工程款；4.金元装饰公司、***不按合同及***付款，是东方澳华公司延误合同工期及钢结构工程有问题，导致业主延迟付款，并非***违约。另东方澳华公司违约金过高，请法院予以降低；二、合同钢结构工程项目的总承包方，系我使用江苏**建设工程有限公司建筑企业资质，与儿童旅游公司签订《建设工程施工合同》，本案钢结构工程系儿***项目部分工程项目，本人作为金元装饰公司北方项目经理，使用该企业资质与东方澳华公司签订《工程加工制作安装合同》，儿童旅游公司作为儿***项目发包人，与东方澳华公司不存在合同关系，故儿童旅游公司不应承担本案合同责任；三、东方澳华公司诉讼请求的第三项，诉求确认合同钢结构工程归其所有，与事实不符，法院应当驳回此项诉求。 金元装饰公司的辩称，认可***作为本公司北方项目经理，同时认可***使用本公司企业资质与东方澳华公司签订《工程加工制作安装合同》的事实。本公司辩称与***发表的辩称意见一致，不再赘述。 儿童旅游公司辩称，东方澳华公司起诉我公司作为本案被告，系被告不适格，法院应驳回对我公司的诉讼。事实与理由：1.儿童旅游公司与东方澳华公司之间并不存在建设工程合同关系，原告依据与金元装饰公司签订的《工程加工制作安装合同》，起诉我公司并要求承担给付合同工程款，没有事实和法律依据，应予驳回；2.关于位于昌平区**镇昌**15号的儿***工程项目，由我公司发包给江苏**建设工程有限公司（以下简称：**建设公司），与本案金元装饰公司及***个人无关。由东方澳华公司负责施工完成的我公司儿***工程项目钢结构工程部分，与我公司无关，系东方澳华公司与***或金元装饰公司之间合同关系；3.我公司与**建设公司签订《建设工程施工合同》是事实，但我公司按合同约定向**建设公司支付工程款，但双方就建设工程并没有进行结算。因此原告诉求由我公司在未付工程款的范围内承担给付责任，没有事实和法律依据；4.东方澳华公司诉求的第三项，确认大**农业产业育种育苗场所1-2、 基因组培移栽区等钢结构地上物归其所有，无任何事实和法律依据，上述钢结构工程系儿童旅游公司的在建项目，不可能归其所有，也不可能因***个人的承诺就归其所有。综上东方澳华公司在没有理清法律关系的情况下，起诉我公司，并申请冻本公司在银行账户的存款，给我公司造成巨大损失，本公司保留对其的诉权，请法院驳回原告对本公司的诉讼请求。 案件当事人围绕本案的诉讼请求，向法院提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议事实及证据，本院予以确认并记录。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月20日，儿童旅游公司作为工程项目发包人与**建设公司签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书约定的内容：工程名称为大**农业科技园，工程地点为北京市昌平区**镇昌**15号，工程内容为钢结构及主体建筑施工，承包范围包括图纸内钢结构主体及建筑，不含基础工程；合同开工日期为2016年4月28日，竣工日期为2017年4月20日，合同价款为25 503 175元，双方还签订合同附件第二部分通用条款及第三部分专用条款，合同第三部分专用条款十一、其他，38.工程分包：分包的工程（无）。 《建设工程施工合同》系***借用**建设公司建筑企业资质参与本项目招投标，与儿童旅游公司签订的。合同签订后，于2017年6月2日，***以金元装饰公司的名义（甲方），与东方澳华公司（乙方）签订《工程加工制作安装合同》，约定的内容如下：工程名称为北京儿***旅游科技有限公司，工程地点为北京市昌平区**镇昌**15号，工程内容为按图纸加工育种育苗场所1-2号、基因组培移栽区、管理用房、多样基因培育实验室的主结构、次结构、檩条、强螺栓等制作、安装、运输（不含地脚螺栓、承重板、彩板、防火涂料等未注明项目）；合同工期50天（不含变更部分）；工程质量等级为合格；合同价款暂定520万元（按图纸理论重量结算，不含税金及发票）。合同第十条约定了工程款的支付方式：1.甲方已付176万元，冲减已完成的3个单体，剩余款731 343.2元作为育种苗场所2#及管理用房的预付款，各占二分之一；2.现育种育苗场所 2#、基因组培移栽区、多样基因培育实验室制作安装完毕合计190.492吨，均价5400元/吨，合计1 028 656.8元；3.育种育苗场所1#钢结构主体施工完毕后3日支付育种育苗场所1#造价的90%，即296吨×5400元/吨×0.9-731343.2／2﹦1 072 888.4元，待验收合格后支付5%，即296吨×5400元/吨×0.05﹦79 920元；4.管理用房钢结构主体施工完毕后3日内支付管理用房造价的90%，即436吨×5400元/吨×0.9-731343.2／2﹦1 753 288.4元，待验收合格后支付5%，即436吨×5400元/吨×0.05﹦117 720元；5.所有付款必须打到由乙方指定的账号或卡号，剩余5%尾款作为质保金6个月后付清。合同十三条约定了工程量及工程款支付办法：按图纸理论重量计算并计3%的损耗。 根据《钢结构工程报价单》显示涉案工程钢结构计价均价5400元/吨。钢结构维修期限为６个月。合同签订后，东方澳华公司按***提供的钢结构工程图纸及合同约定加工、制作并安装钢结构房屋。在钢结构工程施工过程中， 2017年6月20日至同年8月19日，***委托***作为儿***项目经理，确认《钢结构工程变更增项单》和《工程施工现场签证单》，证明工程存在变更增项的事实。2017年8月26日，***对东方澳华公司施工的大**农业产业园钢结构工程量进行核对，确认了工程量856 538.944（㎏），加损耗合计（3%）工程量为882235.1123（㎏）。2017年10月14日，***以金元装饰公司的名义与东方澳华公司签订了《北京儿***大**项目结算单》，其内容如下：1.育种育苗工程量27.06吨，损耗0.81吨，合计27.87吨，单价5400元，合计150 498元；2.管理用房工程量408.31吨，损耗12.24吨，合计420.55吨，单价5400元，合计2 270 970元，多样基因培育实验室工程量87.103吨，损耗2.61吨，合计89.713吨，单价5400元，合计484 450.2元；育种育苗场所1工程量268.88吨，损耗8.066吨，合计276.946吨，单价5400元，合计1 495 508.4元，农科院基因培育栽组移区工程量65.17吨，损耗1.955吨，工程量67.125吨，单价5400元，合计362 475元，合计4 763 901.6元，洽商金额合计388 115元。钢结构工程总款5 152 016.6元，双方在结算单签章签名。同日***向东方澳华公司出具了《***》：内容如下：今有***（金元装饰公司）欠东方澳华公司大**项目钢结构款，***承诺2017年11月5日前付200万元，余款1 392 000元，在2018年1月10日前付清。***承诺，如到期未还款，制作方可将钢结构部分全部拆走，还给东方澳华公司，并承担合同总款20%的违约金，并承诺个人愿意对上述款项承担连带责任。在合同签订后***已向东方澳华公司支付工程款176万元，双方无争议。本院对上事实予以认定。 2017年12月5日，***以**建设公司的名义与儿童旅游公司签订了《协议书》，内容如下：由于十九大的召开，北京市政府下达工程施工停工令，以及《京津冀及周边地区2017年至2018年冬季天气污染综合治理攻坚行动方案》的通知，本案大**农业科技产业园工程无法按合同进度施工，及建筑市场材料相应涨价36%左右。**建设公司已无力继续完成合同工程项目的施工，建设方儿童旅游公司表示不再追究**建设公司合同违约的责任，并按现工程施工状态进行结算。在2018年4月，完成的育种育苗2场所，农科院培育实验室玻璃幕墙（含窗户）、屋面彩钢板工程，育种育苗1场所完成屋顶圆弧玻璃幕墙工程，其余甩项。**建设公司不得干预、阻止其他单位进场施工。管理用房以及多基因栽培组移程按目前完成的工程量进行结算。本协议作为合同的附件，一式四份。2018年2月8日，***以**建设公司的名义，在该《协议书》上签章签名，证实***以**建设公司身份与儿童旅游公司，解除《建设工程施工合同》。 2017年10月22日，东方澳华公司提交《钢结构主体工程验收单》，载明严格按图施工，钢结构主体工作已全部完毕，工程建设主体交接验收具备条件，工程质量经自检评定达到合格，建议对钢结构主体工程验收。2017年11月30日，***委托的***在总承包确认意见处，书写符合图纸要求，合格。2017年12月23日，儿童旅游科技公司在业主确认意见处填写“同意验收”。 2018年4月13日至同年5月29日，***以金元装饰公司的名义，向天津澳华钢结构厂（即本案东方澳华公司）发邀请函，内容如下：北京儿***工程项目的钢结构主体工程，与金元装饰公司结算时，钢结构主体工程总吨位有误差，现邀请天津澳华钢结构厂来现场进行重新核对，若不能按时来现场核对，均按我项目部核算的吨位数为准。双方就钢结构工程量未能洽商确认但就此邀请函，东方澳华公司未回应。 本案审理过程中，***申请对东方澳华公司加工、制作、安装的合同钢结构主体工程量进行司法鉴定。本院2018年12月11日，本院依规委托北京润恒国金工程咨询有限公司对涉案钢结构工程工程量进行司法鉴定。2018年12月，鉴定人出具了润恒价鉴（2018）002号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：施工图纸理论重量为809. 654吨，钢材损耗3%，即24. 290吨，合计钢结构主体工程量为833. 943吨；变更增加钢材用量14. 060吨，合计用钢量为848. 003吨（该工程量已按照规范、结合合同包含损耗工程量）。其中部分钢结构主体工程的变更，导致已加工完成的部分钢结构、无法用于本工程项目，需要报废钢材工程量16.500吨， 2018年1月2日现场踏勘时，未看到此部分报废钢材。本案鉴定费63200元，***已支付。 2018年9月17日，***以**建设公司名义与儿童旅游公司对合同建设工程施工进行结算，双方签订《大**农业产业园建设工程结算汇总表》，最终结算总价：18019523.89元。完成预算工程造价汇总表：1.钢结构工程9644751.70元，钢结构洽商588487.42元；2.建筑工程991848.88元。现儿童旅游公司认可上述钢结构工程款和建筑工程款未付清，尚欠***或**建设公司合同工程款900余万元。 2018年1月16日，东方澳华公司申请诉前保全，本院作出（2018）京0114财保23号裁定书，东方澳华公司支付保全费5000元。 上述案件事实有《建设工程施工合同》、《工程加工制作安装合同》、《钢结构工程报价单》、***与东方澳华公司签定的《大**农业产业园钢结构工程量》、《北京儿***大**项目结算单》、***授权***与东方澳华公司签署的《钢结构主体工程验收单》、《钢结构工程变更增项单》、《工程施工现场签证单》、***的《***》、***的《邀请函》、《工程造价鉴定意见书》及双方当事人庭审记录在案佐证。 本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案***借用**公司的名义与儿童旅游公司签订《建设工程施工合同》，又以金元装饰公司名义与东方澳华公司签订《工程加工制作安装合同》，将钢结构工程分包给东方澳华公司。此过程中，***借用施工资质的行为及违法分包的行为违反了法律的强制性规定，故《工程加工制作安装合同》无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。东方澳华公司按照金元装饰公司、***及发包方儿童旅游公司的要求，进行了钢结构工程施工，且工程经***、儿童旅游公司验收合格，其关于工程款的诉讼请求应当得到支持。 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。关于工程量、工程款，金元装饰公司、***已进行确认，工程量882.204吨，钢结构工程总款5 152 016.6元。本案审理过程中，***对工程量提出异议，并提出了鉴定申请。本院认为鉴定人出具的《工程造价鉴定意见书》是根据施工图纸及现有资料核算的理论值，大致反映出施工的工程量，而经各方确认的结算单却能够真实的反映出实际工程量，更具有参考价值，故本院对结算单的工程量予以采纳。金元装饰公司、***在签署结算文件后无理***支付工程款，应当按照中国人民银行同期贷款利率支付相应利息。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本院查明的事实，***与金元装饰公司为挂靠关系，且***对欠付的工程款承诺承担连带责任，两者应对欠付的工程款承担连带责任。根据**公司、***与儿童旅游公司签署的《工程结算汇总表》，钢结构工程总计10 233 239.12元，已支付 5 850 000元，尚欠4 383 239.12元。儿童旅游公司应在上述款项的范围内承担连带给付责任。 关于东方澳华的第三项诉讼请求，因东方澳华公司与金元装饰公司所签《工程加工制作安装合同》无效，况且***所出具的承诺，无权处分儿童旅游公司所有的财产，因此其主张的该项诉求无事实和法律依据，本院无法支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、***、江苏金元装饰工程有限公司于本判决生效后十日内连带支付天津东方澳华彩钢钢结构有限公司钢结构主体工程款3 392 016.6元； 二、***、江苏金元装饰工程有限公司于本判决生效后十日内连带支付天津东方澳华彩钢钢结构有限公司所欠钢结构主体工程款3 392 016.6元的利息（自2018年1月10日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。 三、北京儿***旅游科技有限公司在其尚欠工程款范围内对本判决第一项承担给付责任。 四、驳回天津东方澳华彩钢钢结构有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21 090元，由***、江苏金元装饰工程有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。 鉴定费63 200元，由***负担，已交纳。 保全费5000元，由***、江苏金元装饰工程有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。 审　　判　　长　　　*** 人 民 陪 审 员　　　*** 人 民 陪 审 员　　　冯淑敏 二○一九年九月九日 书　　记　　员　　　***