中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司、中国通信建设第三工程局有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3900号 上诉人（原审被告）：中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市美菱大道*****E-18。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：中国通信建设第三工程局有限公司，住，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道**/div> 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：**好，安徽华人律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：**，安徽华人律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年7月8日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人:***，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人:**，安徽安泰达律师事务所律师。 原审被告：亳州益源电力有限责任公司，住所地，住所地安徽省亳州市谯城区和平西路丁西小区综合楼iv> 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 原审第三人：安徽中技工程咨询有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市高新区合欢路新世纪商务中心****iv> 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 上诉人中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司（以下简称中国通信三局安徽分公司）、中国通信建设第三工程局有限公司（以下简称中国通信三局）因与被上诉人***、原审被告亳州益源电力有限责任公司（以下简称益源电力公司）、原审第三人安徽中技工程咨询有限公司（以下简称中技咨询公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初6115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国通信三局安徽分公司、中国通信三局上诉请求：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初6115号民事判决，并查清事实后依法改判；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一审基本事实认定不清。被上诉人在进行顶管施工过程中，不慎破坏污水管道后未进行修复，也未将后续工程施工完毕，上诉人要求结算工程价款，应将污水管道修复费用及工程后续扫尾施工工程价款，竣工资料制作、验收、决算、审计、税金及为被上诉人垫付的材料款予以扣除。另补充上诉理由：该工程是发包人亳州益源公司和承包人中通三局安徽分公司签订合同，中通三局安徽分公司与安徽长天公司签订专业施工合同，安徽长天公司与安徽正兴和公司签订施工合同，安徽正兴和公司与安徽景同装饰公司***签订分包施工合同，本案是***与***签订施工合同，因此上诉人作为本案主体不适格。 ***辩称，一、上诉人的事实和理由前后矛盾与一审**不符，构成反言，法庭不应采信。二、案涉工程全部由我方进行施工并已竣工验收合格交付使用。三、上诉人主张的被上诉人施工时破坏污水管道井并委托多个案外人进行修复产生维修费用均是虚假**与事实不符。 益源电力公司、中技咨询公司未进行答辩，也未提交书面意见。 ***一审诉讼请求：1、依法判令被告中国通信三局安徽分公司、被告中国通信三局共同支付原告工程款，暂计为360000元（具体以双方对账确认后的金额为准）及利息（以双方对账确认后的金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2018年9月19日起计算至款清之日止，暂计1000元），被告益源电力公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。2、本案诉讼费用由被告承担。以上合计：361000元。在诉讼过程中，原告申请将原诉讼请求第一项变更为：依法判令被告中国通信三局安徽分公司、被告中国通信三局共同支付原告工程款1368407.57元及利息（以1368407.57元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2018年9月19日起计算至款清之日止），被告益源电力公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。 一审法院认定事实：2017年3月27日，中国通信三局安徽分公司中标益源电力公司5#小区10KV专线工程拉管工程（钢管塔之间），并与益源电力公司签订《工程施工合同》，合同约定，益源电力公司将5#小区10KV专线工程拉管工程（钢管塔之间）发包给中国通信三局安徽分公司施工；承包范围：包工包料；中国通信三局安徽分公司委派的工程项目负责人是***。 2017年4月25日，***、***（甲方）与***（乙方）签订《施工分包合同》，***、***将益源电力公司5#还原小区拉管及电缆井工程分包给***施工。合同约定“一、工程名称：亳州5#还原小区拉管及电缆井工程。1、乙方负责该工程的物料、工期、质量、安全、文明施工、环境保护等工作。2、乙方负责购买所有进场施工人员的工伤保险。二、合同工期：20天（暂定）1、开工日期：以进场施工日开始计算；2、甲方负责非乙方主观原因造成工期延误的协调。三、工程价款与支付：1、本分包合同价款为123.2万元。2、本工程税收按国家现行税率收取、挂靠费按本合同价款的2.5%收取。3、本工程竣工结算价款按工程中标单价乘以竣工工程量结算。4、本工程价款支付按乙方竣工结算价款扣除税金及挂靠费后全额支付。工程款支付时间为该工程竣工结算价款到该工程中标单位后七日内支付到乙方指定账户。5、本工程建筑材料由乙方自购，所购材料要满足图纸和相关规定要求。四、违约责任：1、乙方施工工程如因重大质量问题造成合同违约，造成甲方损失的，乙方负责赔偿；2、因乙方原因造成的重大安全事故，给甲方造成的损失，由乙方负责赔偿。3、如因甲方未按本合同约定时间及金额支付乙方工程款，则视为甲方违约。甲方应偿付乙方合同价的20%违约金，逾期超过30天仍未支付的乙方有权向合同签署地法院起诉。4、甲方负责外围关系协调工作，因协调不力造成乙方损失的经协商给予乙方实际损失全额赔偿。” 合同签订后，***按合同约定进场施工至工程结束。2017年7月20日工程竣工验收。2018年9月19日，经***与***结算，***向***出具工程决算清单：“工程实际量为顶管1156米，单价1400元，合计1618400元，转角井两座，单价为每座35000元，合计为70000元，工程变更材料费为19333.33元，变更工程人工费为210673.94元，总合计为1918407.57元。以上工程量以益源电力审计为准。”***已支付***工程款55万元。 2019年12月10日，安徽省华都工程咨询有限公司接受益源电力公司委托，对益源电力公司5#小区10KV专线工程拉管工程（钢管塔之间）工程价款结算进行审计，并于2019年12月19日出具审核报告：送审金额￥1516566.00元，审定金额￥1492087.24元，核减金额￥24478.76元。 2019年12月2日，经益源电力公司与中国通信三局安徽分公司对账，益源电力公司已支付中国通信三局安徽分公司工程款1232000元。 另查明，中国通信三局安徽分公司系中国通信三局在安徽设立的分公司。***无相关施工资质。中国通信三局安徽分公司给发包单位益源电力公司的4份工程变更申请单落款处施工单位加盖“中国通信三局安徽分公司”印章，***在负责人处签名。 一审法院认为，综合原、被告诉辩意见及举证、质证，本案争议的焦点为：***与中国通信三局安徽分公司之间关系问题。中国通信三局安徽分公司与发包单位益源电力公司签订的《工程施工合同》中约定的中国通信三局安徽分公司委派的工程项目负责人为***，***持中国通信三局安徽分公司成交通知书与***签订《施工分包合同》，将涉案工程分包给***，***有理由相信***能够代表中国通信三局安徽分公司，同时在施工过程中，中国通信三局安徽分公司给发包单位的4份工程变更申请单落款处施工单位加盖“中国通信三局安徽分公司”印章，***在负责人处签名，***完全有理由相信***亦能代表中国通信三局安徽分公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”***与***签订合同的行为符合表见代理的特征，应当认定其行为代表中国通信三局安徽分公司，故应当认定中国通信三局安徽分公司与***之间系承包与分包的关系，中国通信三局安徽分公司为承包方，***为分包方。根据我国相关法律及司法解释的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，中国通信三局安徽分公司承包涉案工程后，将工程分包给不具有相应资质条件的***，应当认定该分包行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，***与中国通信三局安徽分公司之间的合同虽然因为***没有相应资质而归于无效，但***进行了施工，且涉案工程已竣工验收，中国通信三局安徽分公司应当支付***施工部分的工程款，故***诉请中国通信三局安徽分公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于工程款数额问题。合同约定，工程价款为123.2万元，后因工程量变更，经***与***结算，总工程款为1918407.57元，但***在决算清单上注明“以上工程量以益源电力审计为准”。经益源电力公司委托安徽省华都工程咨询有限公司审计，审定工程款为￥1492087.24元，***在庭审质证时对审计报告无异议，本院对审核结果予以认定。双方合同约定“本工程税收按国家现行税率收取、挂靠费按本合同价款的2.5%收取”，故应扣除挂靠费37302.18元（总工程款1492087.24元×2.5%），下余工程款1454785.06元，中国通信三局安徽分公司应支付给***，扣除***已支付的工程款55万元，下余工程款904785.06元，中国通信三局安徽分公司应当继续支付给***。 关于***主张的利息。***在与***结算后，中国通信三局安徽分公司没有及时付清工程款给***造成了利息损失，故***主张利息损失，理由正当，一审法院予以支持。因双方在结算时对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定计算利息，利息应自双方结算之日即2018年9月19日起，以下欠工程款904785.06元为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止。 中国通信三局安徽分公司系中国通信三局的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故中国通信三局应承担向***支付工程款和利息的责任。 庭审时查明，益源电力公司作为发包方已给付承包方中国通信三局安徽分公司工程款1232000元，涉案工程经审计工程款为1492087.24元，益源电力公司并未付清全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释》第二十六条的规定，故益源电力公司应对上述欠款在欠付工程款范围内承担付款责任。 综上所述，中国通信三局安徽分公司、中国通信三局、益源电力公司辩称的理由不能成立，一审法院不予采信。第三人中技咨询公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自愿放弃权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司、中国通信建设第三工程局有限公司于判决书生效之日起十日内，支付原告***工程款904785.06元及利息（利息以904785.06元为基数，自2018年9月19日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）。二、被告亳州益源电力有限责任公司对上述款项在欠付中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司工程款范围内承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17116元，由原告***负担5799元，被告中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司、中国通信建设第三工程局有限公司负担11317元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中国通信三局安徽分公司、中国通信三局提交了四组证据：第一组证据上诉人与安徽长天通信工程有限责任公司《亳州益源电力有限责任公司5＃小区10ｋＶ专线工程拉管工程（钢管塔之间）专业施工合同》、安徽长天通信工程有限责任公司与安徽正兴和光电科技有限公司《亳州益源电力有限责任公司5＃小区10ｋＶ专线工程拉管工程（钢管塔之间）施工合同》、安徽正兴和光电科技有限公司与安徽景同装饰工程有限公司《亳州益源5＃小区10ＫＶ专线工程拉管工程（钢管塔之间）施工合同》，证明本案上诉人主体不适格。第二组证据：2018年7月10日亳州益源电力有限责任公司出具关于5＃小区10ＫＶ专线工程拉管工程（钢管塔之间）施工合同》、安徽正兴和光电科技有限公司与安徽景同装饰工程有限公司《亳州益源5＃小区10ＫＶ专线工程拉管工程（钢管塔之间）施工钻破污水管道维修通知书及视频资料、亳州市谯城区重点工程建设管理局出具关于5＃还原小区10ＫＶ外线拉管施工钻破污水管道的函、照片一组，证明本案案涉施工工程存在钻破污水管道的事实，钻破污水管道系***施工期间所致，应承担相应的维修责任。第三组证据：2018年8月6日三方协议书、5＃还原小区污水管道维修工程《结算书》、2018年10月20日三方协议书、5＃还原小区污水处理工程《结算书》，证明亳州益源电力有限责任公司与安徽正兴和光电科技有限公司、安徽中惠建筑工程有限公司三方约定案涉污水管道修复由安徽中惠建筑工程有限公司施工；亳州益源电力有限责任公司与安徽正兴和光电科技有限公司、安徽合方建设有限公司三方约定案涉污水管道修复由安徽合方建设有限公司施工；第四组证据：2017年9月9日工程施工合同及招商银行流水、2017年9月20日工程施工合同及招商银行流水、2018年7月16日工程施工合同及招商银行流水、**出具的《证明》及招商银行流水；证人**、**、**、**、**出庭作证，证明***离开案涉工地后，剩余工程是***分别找**、**、**施工完成，并支付了相应工程款。***质证意见：上诉人二审提交的证据均不是新证据。第一组证据质证意见，对三性及证明目的均有异议，上诉人在该组证据中主要阐述案涉工程经过多手转包分包与一审举证相矛盾，一审举证中该部分公司是对污水管道修复进行一系列转委托，该组证据真实性是虚假的。该部分合同中没有具体的签订日期、相关的合同价款与案涉工程不一致，根据纸张的新旧程度看，明显是二审开庭前新制作。第二组证据质证意见：对两个函件三性均不认可，没有对外公示，我方也从未收悉到该函件。视频资料请求法院依法核实。该组证据达不到证明目的，相关的污水管道毁坏的原因没有经过专业的鉴定单位进行确定，真实性存疑，不能认为是我方施工导致。第三组证据质证意见：三性均不认可，该组证据的三方协议在一审中已经提交，对结算书及三方协议没有提供其他证据予以佐证，该证据亦是虚假证据，且均系案外人出具，并不能充分证明与本案存在关联性。第四组证据：整组证据三性及证明目的均不认可，是二审开庭前制作的。案涉工程均系我方施工完毕，通过***出具给我方的工程决算清单及决算书及一审举证材料，我方施工完毕经竣工验收合格后，结合***出具上述材料，工程由被上诉人施工完成是没有争议的。***二审未提交证据。益源电力公司、中技咨询公司未质证，亦未提交证据。对上述证据的认定本院在裁判理由部分进行综合论述。 本院查明事实除“******已支付***工程款63万元”外，其他与一审法院查明事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1、一审判决上诉人承担工程款给付责任是否有法律依据；2、一审判决上诉人承担工程款给付数额是否正确。 关于一审判决上诉人承担工程款给付责任是否有法律依据的问题。本案中，中国通信三局安徽分公司、中国通信三局上诉称其不是本案适格主体，并提供中国通信三局安徽分公司与安徽长天通信工程有限责任公司《亳州益源电力有限责任公司5#小区10kV专线工程拉管工程（钢管塔之间）专业施工合同》、安徽长天通信工程有限责任公司与安徽正兴和光电科技有限公司《亳州益源电力有限责任公司5#小区10kV专线工程拉管工程（钢管塔之间）施工合同》、安徽正兴和光电科技有限公司与安徽景同装饰工程有限公司《亳州益源5#小区10KV专线工程拉管工程（钢管塔之间）施工合同》予以证明。本院认为，上述三份施工合同均无具体签订日期，达不到其证明目的，本院不予采信。中国通信三局安徽分公司与益源电力公司签订的《工程施工合同》中约定的中国通信三局安徽分公司委派的工程项目负责人为***；***持中国通信三局安徽分公司成交通知书与***签订《施工分包合同》；在施工过程中，中国通信三局安徽分公司给发包单位的4份工程变更申请单落款处施工单位加盖“中国通信三局安徽分公司”印章，***在负责人处签名，***与***签订合同的行为符合表见代理的客观表象，故一审判决上诉人承担工程款给付责任并无不当。 关于一审判决上诉人承担工程款给付数额是否正确的问题。中国通信三局安徽分公司、中国通信三局上诉称***在进行顶管施工过程中，不慎破坏污水管道后未进行修复，也未将后续工程施工完毕，应扣除相应款项。关于破坏污水管道的修复费用，系财产损害赔偿问题，与本案不属于同一法律关系，上诉人可另行主张。上诉人提供的证据不足以证明***承包的案涉工程收尾工作系第三人施工，且***与***已就案涉工程价款进行了结算，故对其扣除案涉工程收尾工作工程款的主张本院不予支持。二审庭审中，***自认收到***转账案涉工程款55万元，且认可***帮其代付工人工资等8万元，故该63万元应从上诉人应支付的工程款中予以扣除，故中国通信三局安徽分公司、中国通信三局应支付***工程款824785.06元 综上所述，中国通信三局安徽分公司、中国通信三局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初6115号民事判决第一项为被告中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司、中国通信建设第三工程局有限公司于判决书生效之日起十日内，支付原告***工程款824785.06元及利息（利息以824785.06元为基数，自2018年9月19日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）； 二、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初6115号民事判决第二项（被告亳州益源电力有限责任公司对上述款项在欠付中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司工程款范围内承担付款责任）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费17116元，由***负担6800元，中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司、中国通信建设第三工程局有限公司负担10316元；二审案件受理费12848元，由***负担1246元，中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司、中国通信建设第三工程局有限公司负担11602元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　孙　曼 二〇二〇年十二月十七日 法官助理*** 书记员***