***与中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司、中国通信建设第三工程局有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省亳州市谯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1602民初6115号 原告：***，男，1989年7月8日出生，汉族，住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人:***，安徽安泰达律师事务所律师。 被告：中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司。住所地安徽省合肥市美菱大道*****E-18。统一社会信用代码91340100791866336T。 法定代表人：***，公司总经理。 被告：中国通信建设第三工程局有限公司。住。住所地湖北省武汉市江汉区解放大道**一社会信用代码914201001777276007。 法定代表人：**，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，系该公司员工。 以上二被告共同委托诉讼代理人：***，安徽***律师事务所律师。 被告：亳州益源电力有限责任公司。住所地。住所地安徽省亳州市谯城区和平西路丁西小区综合楼会信用代码913416007284932903。 法定代表人：**，公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽香樟律师事务所律师。 第三人：安徽中技工程咨询有限公司。住所地。住所地安徽省合肥市高新区合欢路新世纪商务中心****会信用代码913401007349659524。 法定代表人：**，公司执行董事兼总经理。 原告***与被告中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司（以下简称中国通信三局安徽分公司）、中国通信建设第三工程局有限公司（以下简称中国通信三局）、亳州益源电力有限责任公司（以下简称益源电力公司）、第三人安徽中技工程咨询有限公司（以下简称中技咨询公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月10日依法适用简易程序立案，于2019年10月24日转为普通程序，并依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告中国通信三局的委托诉讼代理人**，被告中国通信三局及中国通信三局安徽分公司的共同委托诉讼代理人***，被告益源电力公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告中技咨询公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告中国通信三局安徽分公司、被告中国通信三局共同支付原告工程款，暂计为360000元（具体以双方对账确认后的金额为准）及利息（以双方对账确认后的金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2018年9月19日起计算至款清之日止，暂计1000元），被告益源电力公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。2、本案诉讼费用由被告承担。以上合计：361000元。事实与理由：2017年3月27日，被告中国通信三局安徽分公司在代理机构安徽中技工程咨询有限公司服务下，中标亳州益源电力有限责任公司5#小区10KV专线工程拉管工程，项目编号JFTP-1710102315,该项目《成交通知书》显示，被告中国通信三局安徽分公司需在收到该《成交通知书》30日内，携带所有签订合同所需的材料（包括但不限于法定代表人授权书、技术规范、技术图纸等）与被告益源电力公司联系签订书面合同事宜，被告中国通信三局安徽分公司指定的供应商联系人为***。 后被告中国通信三局安徽分公司成立案涉工程“中通三局安徽分公司亳州项目部”，2017年4月25日，***作为被告中国通信三局安徽分公司授权代表与原告签订了《施工分包合同》，约定将涉案工程部分分包给原告，实际上全部转包给原告施工。后原告施工完毕，经验收合格，2018年9月19日，被告中国通信三局安徽分公司与原告进行核算，并向原告出具了《工程决算清单》一份，载明涉案工程款总计为1918407.57元，工程量以被告益源电力公司最终通过的政府审计报告认定的为准，署名人为被告中国通信三局安徽分公司授权代表***。后被告中国通信三局安徽分公司仅向原告支付了55万元工程款，尚有大量工程款至今未付。经原告多次催要无果，故诉至贵院，望判如所请。 在诉讼过程中，原告申请将原诉讼请求第一项变更为：依法判令被告中国通信三局安徽分公司、被告中国通信三局共同支付原告工程款1368407.57元及利息（以1368407.57元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2018年9月19日起计算至款清之日止），被告益源电力公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。 被告中国通信三局、中国通信三局安徽分公司辩称，1、原告与***、***签订的《施工分包合同》未加盖中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司印章，公司也未授权***、***与原告签订合同。原告与***、***签订的《施工分包合同》属于项目过程中个人之间的分包行为，且本次分包行为违法，及违反了答辩人与亳州益源电力有限公司签订《工程施工合同》的规定。施工分包行为与三被告及第三人无直接法律关系。该《施工分包合同》属于无效合同。原告应起诉***、***支付工程款。 2、原告并没有完全施工完毕，原告在施工过程中不慎破坏亳州市谯城区养生大道与***交又口处的地下污水管道设施。由于污水管道事故发生后，原告停止后续工程施工，为保证工程如期交付，后续***又委托其他施工队进行施工，***为此支付人工开挖劳务费3.3万元，路面混凝土破挖费用1.6万元，渣土清运费3000元，铲车费用1500元，委托砌筑2口检查井费用投标报价7万元。 3、由于原告在施工过程中不慎破坏亳州市谯城区养生大道与***交叉口处地下污水管道设施，亳州市谯城区重点局责令建设单位亳州益源电力有限责任公司督促答辩人及***负责、组织维修善后工作。根据***、***与***签订的施工合同约定：所有安全事项由原告负责的原则。答辩人及***多次与***协商维修坏损的污水管道，***均以无能力维修而拒绝。为找出事故原因亳州市重点工程局找安徽中惠建筑工程有限公司进行检查，检测结果系原告在***管时钻破污水管道。答辩人中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司委托安徽长天通信工程有限责任公司，安徽长天通信工程有限责任公司又经中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司同意转委托安徽正兴和光电科技有限公司处理亳州益源电力有限责任公司5#小区10KV专线工程拉管工程（钢管塔之间）施工时破坏养生大道与***污水管道的谈判、委托专业第三方修复、结算及维修款支付等全部事宜。安徽正兴和光电科技有限公司接受委托后与亳州益源电力有限公司及安徽中惠建筑工程有限公司签订三方协议。合同约定施土价款为268400元，安徽正兴和光电科技有限公司为答辩人垫付安徽中惠建筑工程有限公司施工费用180000元整。为尽快恢复污水管道畅通，中通三局安徽分公司与***签订施工协议，让***进行维修，并支付给了***施工费用5万元，结果***未能修好。安徽正兴和光电科技有限公司与亳州益源电力有限公司及安徽合方建设有限公司又签订三方协议，由安徽建设有限公司进行维修，维修费用是42万元。安徽正兴和光电科技有限公司又为答辩人垫付给安徽合方建设有限公司施工费用180000元整。 4、***及受***委托安徽正兴和光电科技有限公司己支付原告工程款共55万元，***代替原告支付***顶管施工费4万元，支付材料商PE管材料费4.3万元。 5、***签名的工程决算清单注明的是以上工程量以益源电力审计为准，并不是认可原告方书写的共工程款合计1918407.57元。现涉案工程审核报告结果己经下来，审定价格为1492087.24元。并非原告所称的1918407.57元。 综上，原告与***、***签订的《施工分包合同》属无效合同。原告应起诉***、***索要工程款。原告方未与三被告签订施工合同，起诉三被告无法律依据。虽然涉案工程审核报告已下来。但原告在施工过程中停工，未对涉案工程施工完毕。原告所施工工程量无法确定。应驳回原告的诉讼请求。如果贵院判决答辩人支付原告工程款，应扣除因原告在施工过程中造成亳州市谯城区养生大道与***交叉口处地下污水管道设施损害，致使答辩人所造成的损失738400元及***、***与***签订的施工合同约定的管理费37302.81元及10%的税金149208.72元。 被告益源电力公司辩称，被答辩人对答辩人的诉讼请求不具有事实和法律依据，请求法庭依法予以驳回。 一、本案涉案工程的中标单位是被告中国通信三局安徽分公司，根据合同相对性原理，本案被答辩人同答辩人之间没有直接的法律关系，如果说本案答辩人同被告中国通信三局安徽分公司之间因履行涉案建设工程合同发生纠纷，按照合同约定：双方争议的解决方式是提请亳州市仲裁委员会解决，而不是通过诉讼解决。本案争议也不属于法院管辖。 二、本案被答辩人起诉后答辩人才知道被告中国通信三局安徽分公司中标后将涉案工程全部转包给了被答辩人施工，这不仅违反了法律的强制性规定，同时也违反了双方的合同约定，按照合同约定被告中国通信三局安徽分公司应当向答辩人承担合同总价款20%的违约金，根据涉案工程最终经审计的总价款数额，扣除答辩人己经支付给被告中国通信三局安徽分公司的工程款数额、被告中国通信三局安徽分公司应当支付给答辩人的违约金，以及应当扣除的工程质保金，答辩人不仅不再拖欠被告中国通信三局安徽分公司一分钱工程款，实际上还多付给了被告中国通信三局安徽分公司部分工程款。 基于以上理由，答辩人认为本案被答辩人对答辩人的诉讼请求明显缺乏事实和法律依据，请求法庭依法予以驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。 第三人中技咨询公司未答辩，亦未提交证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告***提交的身份证复印件、企业信息查询单、成交通知书、工程决算清单，本院予以确认并在卷佐证。对原告***提交的施工分包合同，不具有合法性，对其证据效力不予认定。对被告中国通信三局、中国通信三局安徽分公司提交的营业执照复印件、法定代表人资格证明书、审计报告，本院予以确认并在卷佐证。对被告中国通信三局、中国通信三局安徽分公司提交的施工分包合同、函、授权委托书、三方协议、银行回单、施工协议、交易明细，上述证据不能证明其目的，对其证据效力不予认定。对被告益源电力公司提交的对账单、建筑工程施工合同、审计报告，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月27日，中国通信三局安徽分公司中标益源电力公司5#小区10KV专线工程拉管工程（钢管塔之间），并与益源电力公司签订《工程施工合同》，合同约定，益源电力公司将5#小区10KV专线工程拉管工程（钢管塔之间）发包给中国通信三局安徽分公司施工；承包范围：包工包料；中国通信三局安徽分公司委派的工程项目负责人是***。 2017年4月25日，***、***（甲方）与***（乙方）签订《施工分包合同》，***、***将益源电力公司5#还原小区拉管及电缆井工程分包给***施工。合同约定“一、工程名称：亳州5#还原小区拉管及电缆井工程。1、乙方负责该工程的物料、工期、质量、安全、文明施工、环境保护等工作。2、乙方负责购买所有进场施工人员的工伤保险。二、合同工期：20天（暂定）1、开工日期：以进场施工日开始计算；2、甲方负责非乙方主观原因造成工期延误的协调。三、工程价款与支付：1、本分包合同价款为123.2万元。2、本工程税收按国家现行税率收取、挂靠费按本合同价款的2.5%收取。3、本工程竣工结算价款按工程中标单价乘以竣工工程量结算。4、本工程价款支付按乙方竣工结算价款扣除税金及挂靠费后全额支付。工程款支付时间为该工程竣工结算价款到该工程中标单位后七日内支付到乙方指定账户。5、本工程建筑材料由乙方自购，所购材料要满足图纸和相关规定要求。四、违约责任：1、乙方施工工程如因重大质量问题造成合同违约，造成甲方损失的，乙方负责赔偿；2、因乙方原因造成的重大安全事故，给甲方造成的损失，由乙方负责赔偿。3、如因甲方未按本合同约定时间及金额支付乙方工程款，则视为甲方违约。甲方应偿付乙方合同价的20%违约金，逾期超过30天仍未支付的乙方有权向合同签署地法院起诉。4、甲方负责外围关系协调工作，因协调不力造成乙方损失的经协商给予乙方实际损失全额赔偿。” 合同签订后，***按合同约定进场施工至工程结束。2017年7月20日工程竣工验收。2018年9月19日，经***与***结算，***向***出具工程决算清单：“工程实际量为顶管1156米，单价1400元，合计1618400元，转角井两座，单价为每座35000元，合计为70000元，工程变更材料费为19333.33元，变更工程人工费为210673.94元，总合计为1918407.57元。以上工程量以益源电力审计为准。”***已支付***工程款55万元。 2019年12月10日，安徽省华都工程咨询有限公司接受益源电力公司委托，对益源电力公司5#小区10KV专线工程拉管工程（钢管塔之间）工程价款结算进行审计，并于2019年12月19日出具审核报告：送审金额￥1516566.00元，审定金额￥1492087.24元，核减金额￥24478.76元。 2019年12月2日，经益源电力公司与中国通信三局安徽分公司对账，益源电力公司已支付中国通信三局安徽分公司工程款12320000元。 另查明，中国通信三局安徽分公司系中国通信三局在安徽设立的分公司。***无相关施工资质。中国通信三局安徽分公司给发包单位益源电力公司的4份工程变更申请单落款处施工单位加盖“中国通信三局安徽分公司”印章，***在负责人处签名， 本院认为，综合原、被告诉辩意见及举证、质证，本案争议的焦点为：***与中国通信三局安徽分公司之间关系问题。中国通信三局安徽分公司与发包单位益源电力公司签订的《工程施工合同》中约定的中国通信三局安徽分公司委派的工程项目负责人为***，***持中国通信三局安徽分公司成交通知书与***签订《施工分包合同》，将涉案工程分包给***，***有理由相信***能够代表中国通信三局安徽分公司，同时在施工过程中，中国通信三局安徽分公司给发包单位的4份工程变更申请单落款处施工单位加盖“中国通信三局安徽分公司”印章，***在负责人处签名，***完全有理由相信***亦能代表中国通信三局安徽分公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”***与***签订合同的行为符合表见代理的特征，应当认定其行为代表中国通信三局安徽分公司，故应当认定中国通信三局安徽分公司与***之间系承包与分包的关系，中国通信三局安徽分公司为承包方，***为分包方。根据我国相关法律及司法解释的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，中国通信三局安徽分公司承包涉案工程后，将工程分包给不具有相应资质条件的***，应当认定该分包行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，***与中国通信三局安徽分公司之间的合同虽然因为***没有相应资质而归于无效，但***进行了施工，且涉案工程已竣工验收，中国通信三局安徽分公司应当支付***施工部分的工程款，故***诉请中国通信三局安徽分公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。 关于工程款数额问题。合同约定，工程价款为123.2万元，后因工程量变更，经***与***结算，总工程款为1918407.57元，但***在决算清单上注明“以上工程量以益源电力审计为准”。经益源电力公司委托安徽省华都工程咨询有限公司审计，审定工程款为￥1492087.24元，***在庭审质证时对审计报告无异议，本院对审核结果予以认定。双方合同约定“本工程税收按国家现行税率收取、挂靠费按本合同价款的2.5%收取”，故应扣除挂靠费37302.18元（总工程款1492087.24元×2.5%），下余工程款1454785.06元，中国通信三局安徽分公司应支付给***，扣除***已支付的工程款55万元，下余工程款904785.06元，中国通信三局安徽分公司应当继续支付给***。 关于***主张的利息。***在与***结算后，中国通信三局安徽分公司没有及时付清工程款给***造成了利息损失，故***主张利息损失，理由正当，本院予以支持。因双方在结算时对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定计算利息，利息应自双方结算之日即2018年9月19日起，以下欠工程款904785.06元为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止。 中国通信三局安徽分公司系中国通信三局的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故中国通信三局应承担向***支付工程款和利息的责任。 庭审时查明，益源电力公司作为发包方已给付承包方中国通信三局安徽分公司工程款12320000元，涉案工程经审计工程款为1492087.24元，益源电力公司并未付清全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释》第二十六条的规定，故益源电力公司应对上述欠款在欠付工程款范围内承担付款责任。 综上所述，中国通信三局安徽分公司、中国通信三局、益源电力公司辩称的理由不能成立，本院不予采信。第三人中技咨询公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为自愿放弃权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司、中国通信建设第三工程局有限公司于判决书生效之日起十日内，支付原告***工程款904785.06元及利息（利息以904785.06元为基数，自2018年9月19日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款之日止）。 二、被告亳州益源电力有限责任公司对上述款项在欠付中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司工程款范围内承担付款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17116元，由原告***负担5799元，被告中国通信建设第三工程局有限公司安徽分公司、中国通信建设第三工程局有限公司负担11317元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年七月三十日 书　记　员　　***