莘县建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁15民终2号

上诉人（原审原告）：莘县建设工程有限公司，住所地：莘县建设路40号。

法定代表人:邹温学，总经理。

委托诉讼代理人：白伟，山东群创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张传俊，山东群创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：臧加铭，男，1962年10月30日出生，汉族，个体工商户，住青岛市胶南市。

委托诉讼代理人:孙美，聊城东昌君成法律服务所法律工作者。

上诉人莘县建设工程有限公司（以下简称莘县建工公司）因与被上诉人臧加铭建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2017）鲁1522民初230号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

莘县建工公司上诉请求：撤销一审裁定，改判臧加铭支付工程款3068814.72元及利息；本案一切诉讼费用由臧加铭承担。事实与理由:山东莘县恒盛房地产开发有限公司在欠莘县建工公司工程款的情况下,虚构事实进行注销,根据法律规定,臧加铭作为股东应承担赔偿责任,其作为被告适格，原审法院认定事实错误,适用法律不当。一、无论是青岛宏盛房地产开发有限公司将案涉工程项目的合同权利义务转让给山东莘县恒盛房地产开发有限公司,还是两公司基于关联公司在项目上的混用,实际是由山东莘县恒盛房地产开发有限公司履行的建筑工程施工合同。聊政复决字(2013)第90号行政复议决定书中显示,青岛宏盛房地产开发有限公司向莘县人民政府出具《告知书》,青岛宏盛房地产开发有限公司对于开发项目及相关权利和义务,均由山东莘县恒盛房地产开发有限公司承继。臧加铭既是一人有限责任公司山东莘县恒盛房地产开发有限公司的股东,也是青岛宏盛房地产开发有限公司的股东和法定代表人，两公司是关联公司,且在案涉的莘县宏盛购物广场项目上混用。先是青岛宏盛房地产开发有限公司与莘县建工公司在2004年2月份就宏盛广场工程项目土建部分签订了施工合同,合同价款为13405938.26元；后是2004年3月10日,山东莘县恒盛房地产开发有限公司与莘县建工公司就宏盛购物广场工程土建与安装两部分签订了建设工程施工合同,合同价款为22265600元。但,实际是由山东莘县恒盛房地产开发有限公司与莘县建工公司履行的建设工程施工合同。二、臧加铭作为已注销的山东莘县恒盛房地产开发有限公司的唯一股东,以虚假的清算报告骗取注销登记,臧加铭作为本案一审被告适格,其应承担偿还工程款义务。根据山东莘县恒盛房地产开发有限公司单方委托山东天柱建设监理咨询有限公司对土建部分出具的《关于山东莘县恒盛房地产开发有限公司莘县宏盛购物广场工程的结算审核情况说明》,土建部分审核后造价为13591829.72元,即使不考虑莘县建工公司有异议及未计算的部分,按照该价款来说扣除其已支付的工程款10523015元,尚欠莘县建工公司工程款3068814.72元。臧加铭作为履行支付工程款义务的一方在本案中应提供而未提供履行支付工程款的证据,应承担偿还责任。而山东莘县恒盛房地产开发有限公司系于2009年7月29日经股东决议解散予以注销,而臧加铭于2018年12月1日将莘县建工公司占有的案涉工程房屋的第三层办理了房屋权属证书。臧加铭在山东莘县恒盛房地产开发有限公司注销前就将案涉工程房屋办理在股东臧加铭名下,且隐瞒了债务,是以虚假的清算报告骗取注销登记,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第64条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十九条规定,作为股东的臧加铭应承担支付工程款和利息的责任,应作为本案的被告。综上,臧加铭作为一审被告主体适格,原审法院认定事实错误,适用法律不当,请贵院依法撤销原审裁定,改判臧加铭向莘县建工公司支付工程款3068814.72元及利息。

臧加铭辩称，一、本次起诉系重复起诉,违反“一事不再理”的原则，应依法驳回其起诉。莘县建工公司曾于2015年6月以臧加铭为被告诉至莘县人民法院，要求臧加铭支付工程款,莘县人民法院对该案予以立案并开庭审理。2016年4月,莘县人民法院依法做出(2015)莘民一初字第1934号民事裁定书,以被告主体不适格为由,裁定驳回莘县建工公司的起诉，该裁定现已生效。本案一审系莘县建工公司基于同一诉讼标的,再次以臧加铭为被告诉至莘县法院,本不应受理,在已受理的情况下,应当依法驳回起诉，故本案一审裁定主文合法合理,应依法驳回莘县建工公司起诉。二、莘县建工公司所诉臧加铭主体不适格,一审法院以此为由驳回莘县建工公司起诉符合法律规定,应维持原裁定。1.关于建设工程合同主体问题。2004年2月8日,莘县建工公司和青岛宏盛房地产开发有限公司就案涉工程签订了施工合同,该合同是双方真实意思表示,未违反法律强制性规定,且经备案登记,是案涉唯一、合法有效合同，莘县建工公司和青岛宏盛房地产开发有限公司即为合同主体。根据合同相对性,与莘县恒盛房地产开发有限公司、臧加铭均无关系。莘县建工公司称2004年3月10日,其与莘县恒盛房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同,该合同经生效法律文书认定为“未实际履行且未在建设行政主管部门备案”,实际上该合同系莘县建工公司伪造，臧加铭从未在这样的合同上签字。莘县建工公司提供的《告知书》,以证明莘县恒盛房地产开发有限公司承继了青岛宏盛房地产开发有限公司的权利义务,双方存在合同关系。首先该《告知书》只是向合同相对方即莘县人民政府出具的,效力不及于包括莘县建工公司在内的第三人,其次,从以下几个时间点看：2001年4月6日,青岛宏盛房地产开发有限公司成立；2003年10月21日,莘县恒盛房地产开发有限公司成立；2003年10月30日,青岛宏盛房地产开发有限公司向莘县县政府出具《告知书》；2004年2月8日,莘县建工公司和青岛宏盛房地产开发有限公司签订了建设工程合同。莘县建工公司与青岛宏房地产开发有限公司签订的施工合同,在告知书之后，也足以证明莘县恒盛房地产开发有限公司与莘县建工公司无任何建设合同关系。2.关于青岛宏盛房地产开发有限公司与莘县恒盛房地产开发有限公司是否为关联公司的问题。首先,莘县建工公司仅凭两个公司都有臧加铭参与,曾参与同一项目,就草率认定双方系关联公司,纯属认识错误。庭审中其没有任何证据证明,原审法院亦没有予以认定。实际上,两个公司为独立的法人,双方的财务独立,从未发生过混同事项。其次,退一万步讲,即使存在关联关系,也是两个关联公司之间的责任承担问题,并不当然的及于股东或者法定代表人--本案被上诉人臧加铭。从这个角度上看,莘县建工公司起诉的主体亦不适格。3.关于莘县恒盛房地产开发有限公司有关说明。第一,该公司成立时,有两名显名股东,且有多名隐名股东参与。也就是说该公司并非自始为自然人独资有限公司。第二,公司的经营期限成立之日至2008年10月21日,公司在从事经营活动期间,均非一人公司状态,有严格的公司管理制度和管理部门。章程规定经管期限届满后,经股东会决议解散。在相关行政部门的指导下,为了更方便的处理公司事务,才在2008年11月11日变更为自然人独资有限责任公司。也就是说,变更为自然人独资有限公司仅仅是为了更方便的办理手续,经营期间的所有活动非自然人独资的有限责任公司。也更加说明,臧加铭并非适格被告。莘县恒盛房地产开发有限公司是按照公司法第181、184、185、186、189条规定的程序,通知债权人申报债权,在山东侨报进行清算公告,公司是依照合法的程序进行清算注销,莘县恒盛房地产开发有限公司清算程序合法,已经经过莘县法院(2017)鲁1522行初6号和聊城中级人民法院(2017)鲁15行终92号及山东省高级人民法院(2018)鲁行申1360号行政裁定书的认定。莘县恒盛房地产开发有限公司已合法注销,房管局依法给臧加铭办理房屋权属证书合法。所以莘县建工公司的起诉主体不适格。综上所述,不管从哪个角度考虑,莘县建工公司以臧加铭为被告诉至法院,均无任何事实和法律依据,应当依法驳回其起诉。三、本案所涉工程价款已支付完结,且莘县建工公司曾经自认本次诉讼所称的工程款已结算,故本次起诉无任何依据。莘县建工公司在2015年6月11日第一次对臧加铭提起诉讼,起诉状中很明确的写明“根据莘县建工公司提供的结算报告及合同约定,臧加铭还应支付莘县建工公司494万元工程款”,而莘县建工公司提交证据《莘县宏盛广场工程审计结算情况说明》显示的价款135918209.72元,审计后追加减的数额和双方签订的在建设行政主管部门备案合同价款基本相符,而莘县建工公司认为除此价款还应支付494万元,也已经在(2015)莘民一初字第1934号民事裁定书中驳回莘县建工公司的起诉。这足以证明结算报告价款13591829.72元也就是本案诉争的工程款,莘县建工公司已全部收悉。根据民事诉讼证据若干规定第八条：诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。第九条，下列事实当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实；(二)自然规律及定理；(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实。该证据所证明的以上事实应依法认定莘县建工公司已收到全部的工程款13591828.72元,莘县建工公司所称尚欠300余万元工程款无任何事实和法律依据。四、莘县建工公司之诉己超过诉讼时效。按照莘县建工公司2015年6月10日诉状中所述“莘县建工公司按照合同约定完成了工程施工,该工程也早已投入使用,后进入工程结算阶段。”由此可以推断出,莘县建工公司认为该建筑工程已在2005年3月份就已经完成并已实际交付发包单位使用,即使存在工程款给付的纠纷,也应从其知道或应当知道权利被侵害之日开始计算时效,2005年至2015年,早已远超诉讼时效。当然,实际上,莘县建工公司并未按照合同约定期限完工。2008年12月19日,聊城天柱监理公司出具审计结算报告,莘县建工公司对该报告并无异议,在整个庭审中对该结算报告也是认可的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条:“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日；(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”的规定,莘县建工公司主张的起算日期应当自2008年12月19日起算,故莘县建工公司之诉讼已大大超过民事诉讼法规定的两年的诉讼期限。在无证据证明存在诉讼时效中断或中止的情形下,莘县建工公司丧失了胜诉权。莘县建工公司直至2015才提起诉讼,也更加印证莘县建工公司已完全收到工程款的问题。五、莘县建工公司存在严重违约情形。青岛宏盛房地产开发有限公司于2004年2月8日发包给莘县建工公司的莘县宏盛购物广场建设工程,约定建设工期为100天(2004年2月13日至2004年5月23日)。根据臧加铭在一审提供的(2005)莘证民字第124号公证书显示,截止到2005年6月15日莘县建工公司还未竣工,超长拖延工期造成严重违约,应按约定每逾期一天向发包方承担总工程款的5%,即每天67000元违约金。其违约金总额也超过了莘县建工公司起诉的数额。假如存在莘县建工公司主张的工程款未付,也已全部抵销,莘县建工公司再行主张也无依据。莘县建工公司按合同约定应该返还给发包方的50万元让利款,至今也未兑现。并且莘县建工公司承建的该建筑工程存在诸多建筑质量问题,以上莘县建工公司的违约情形发包方依法享有并保留随时向法院提起诉讼追究莘县建工公司违约责任的权利。综上所述,莘县建工公司重复起诉、起诉臧加铭主体错误、其诉求无任何事实根据和法律依据,且已明显超过诉讼时效,提请法院查清事实,依法驳回起诉,以切实维护臧加铭的合法权益。

莘县建工公司向一审法院起诉请求：1.臧加铭向莘县建工公司支付宏盛购物广场项目土建部分工程款3068814.72元及利息；2.本案诉讼费用由臧加铭承担。

一审法院经审查认为，《中华人民共和国民法总则》规定，清算结束并完成法人注销登记时，法人终止。莘县建工公司以其合同相对方青岛宏盛房地产开发有限公司和山东莘县恒盛房地产开发有限公司未依法清算即被注销起诉臧加铭，但未提供证据予以证明。故莘县建工公司以此理由起诉臧加铭属被告不适格，莘县建工公司可待证据充分时按照相关法律规定另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：

驳回原告莘县建设工程有限公司的起诉。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实上予以确认。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。本案中，一审裁定驳回起诉，二审无权进行实体审理；莘县建工公司上诉请求二审改判臧加铭向其支付工程款及利息，属于实体审理的范畴，不符合上述法律规定，本院不予支持。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”(2015)莘民一初字第1934号案件中，莘县建工公司起诉臧加铭，其诉求为臧加铭支付工程款494万元，该工程为莘县宏盛购物广场项目，合同约定的工程承包范围为土建，后莘县人民法院依法作出裁定，现已生效。本案中，莘县建工公司的诉求为臧加铭支付工程款3068814.72元及利息，所诉工程为宏盛购物广场项目土建部分。故两次诉讼虽然主张的数额不同，但诉讼标的实质相同，依据上述法律规定，已经构成重复起诉。一审裁定驳回起诉，并无不当，本院予以维持。

综上所述，莘县建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　郭召勇

审判员　　石　鑫

审判员　　孔繁奎

二〇二〇年一月二十二日

法官助理李志新

书记员肖天一