某某、青岛城阳城建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终7534号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月5日出生，汉族，住青岛市崂山区。

委托诉讼代理人：赵振玺，山东北海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马乐勇，山东海金沙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛城阳城建集团有限公司，住所地：青岛市城阳区惜福镇街道西葛家社区王沙路1506号。

法定代表人：范会德，董事长。

委托诉讼代理人：刘赞亮，山东克维律师事务所律师。

原审第三人：王展先，男，1969年12月24日出生，汉族，住青岛市城阳区。

委托诉讼代理人：王**，国浩律师（青岛）事务所律师。

上诉人***因与被上诉人青岛城阳城建集团有限公司（简称城阳城建公司）及原审第三人王展先建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2021）鲁10704民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判皮持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一审案件受理费和二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、该判决认为，上诉人***提供的证据并不能证明***对涉案工程款具有排他性权利。上诉人认为，该判决这一认为不仅不符合事实，而且违背了坊子区法院曾于2019年9月27日作出的生效的（2019）鲁0704民初1796号民事判决书（以下简称1796号）。该1796号发生法律效力的判决书，审理的是李云岗于2019年7月8日作为原告起诉青岛城阳城建，要求青岛城阳城建支付涉案工程款4,111,100元及利息违约金1,270,000元，***、王展先作为第三人参加诉讼，该生效判决书已经认定李云岗不是实际施工人，并驳回李云岗的诉讼请求。对于王展先提供证据一册，包含建设工程专业分包合同，工程承包经营合同书，工作联系函，工程签证单等，***、城阳城建公司及第三人***均不认可，法院经审查认为，以上证据收件并不能证明王展先为实际施工人完成了全部工程量。对于王展先的主张，依法不予支持。该1796号判决书认为，根据已经生效的青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初249号判决确认的协议，协议内容中显示“乙方王展先、李云岗按实际工程量、结算清单、工程量签证、法院委托的签证结果、法院判决书分清各自的工程款”，“工程款由***负责分配”，同时结合城阳城建公司提供的付款凭证等，显示涉案工程大部分款项支出系第三人***支取，充分说明***是实际资金控制人。既然，坊子区法院于2019年9月27日作出的生效的（2019）鲁0704民初1796民事判决书认定***是实际资金控制人，因此，***在本案也就是（2021）鲁0704民初778号一案中起诉城阳城建公司追要工程款及利息违约金，有充分的依据，并完全能够证明***对涉案工程款具有排他性权利，故一审法院（2021）鲁0704民初778号民事判决书驳回***的诉讼请求，显然属认定事实不清。2、该判决认为，“涉案工程于2011年6月15日施工，于2012年12月31日竣工，***与城阳城建公司签订《工程承包经营合同书》的日期为2019年7月20日，发生在涉案工程竣工之后，王展先对该份合同真实性不予认可。因此，双方签订的该份合同是否建立在***施工的事实之上，有待进一步确定，因此，对该《工程承包经营合同书》的效力，本院暂不认定。上诉人认为，该判决这一认为根本没有把法庭调查的相关事实证据作为证据链条相互印证进行审查，而是仅把该《工程承包经营合同书》作为孤证进行认定，显然也属认定事实不清。虽然***与城阳城建公司签订的《工程承包经营合同书》，是2019年7月20日的签订的，但这是城阳城建公司对于2011年9月份王展先退出施工现场后的剩余工程，与***当时达成口头合同，由***实际承包经营剩余工程并完工，并通过诉讼追回剩余工程款之后，双方又通过书面合同形式确认了之前权利义务实际履行情况，这是上诉人与被上诉人双方真实意思表示。法院不能以王展先对该份合同的真实性不予认可来判断该合同是否具有真实性，而应当从法庭调查的相关事实证据上认定，从法庭调查的证据上看，由被上诉人城阳城建公司提供的证据目录证据三第（1）项证据显示：王展先于2011年7月4日从被上诉人处领取第一笔工程款至2011年9月21日领取最后一笔工程款，合计领款3,436,878元，该证据充分证明王展先向被上诉人提出不干之后，并于2011年9月21日与被上诉人结清最后一笔工程款，实际上王展先与被上诉人于2011年9月份就解除了工程承包经营合同。从被上诉人城阳城建提供的证据目录证据3第（2）证据上看，***自2011年10月28日开始向被上诉人领取工程款直至2017年9月30日共计领取工程款6,563,200元，加上证据目录3第（3）***同意刘元涛从被上诉人处领取的工程款1,740,000元共计8,303,200元。该证据充分证明王展先于2011年9月向被上诉人提出不干之后，是***作为实际施工人全部完成了涉案工程的施工。因此通过上述证据相互印证，完全可以确定***与城阳城建签订的工程承包经营合同书是建立在***施工的事实之上，故一审法院认为，双方签订的该份合同是否建立在***施工的事实之上，有待进一步确定，属认定事实不清。3、一审判决认为，退一步讲，即使该合同有效，根据合同第六条关于“工程款的诉讼追偿之后，王展先、李云岗、乙方、刘元涛均向甲方提出工程款领取主张，因此甲方暂不能对剩余工程款发放，有待各方达成协议或生效判决，（含乙方等在崂山法院判决中的协议分配均确定后），甲方对剩余工程款依据有效的文书进行支付“之规定，对于剩余工程款，在各方达成一致协议或法院生效判决确定分配之后，城阳城建公司依据各方达成的协议或法院生效判决进行分配。上诉人认为，一审法院一方面暂不认定该合同效力，一方面又根据合同第六条认定，对于剩余工程款，由城阳城建公司依据各方达成的协议或法院生效判决进行分配。试问，各方达不成一致协议怎么办？没有生效判决确定分配怎么办？难道城阳城建公司欠的工程款就谁也不用分配了吗？因此一审判决不能依据上述无效条款来认定剩余工程款怎么分配，而是应当依据谁是涉案工程的实际资金控制人向城阳城建主张权利。二、一审判决违反法定程序。王展先作为原告也就同一涉案工程起诉城阳城建公司，案号为（2021）鲁0704民初596号，已于2021年3月16日在峡山法庭开庭审理。而在***诉青岛城阳第二次开庭审理过程中，一审法院却追加王展先作为第三人参加诉讼，属严重违反法定程序，如果不属于违反法定程序，那么，一审法院也应当在（2021）鲁0704民初596号一案中追加***为该案第三人。这样做不但浪费司法资源，而且程序也属严重违法。三、王展先的起诉已超过诉讼时效。本案法庭调查过程中，城阳城建公司向法庭陈述，王展先作为原告已在本院把城阳城建公司作为城阳城建公司提起民事诉讼，并开庭审理，城阳城建公司答辩称，由于王展先于2011年9月向城阳城建公司提出不干之后，于2011年9月21日双方结清施工工程款，之后的工程施工都是***完成并验收合格的，通过诉讼手段追回工程款，也是***以城阳城建公司公司名义诉讼的，城阳城建公司没花一分钱的诉讼费和律师代理费，王展先对城阳城建公司提起诉讼，早已超过诉讼时效。对此，上诉人向本案法庭提交的证据也充分证明这一事实。四、被上诉人辩称，其总共支付原告款项6,563,200元，已超额支付上诉人诉请的判决书数额，是极不符合事实的。1、在在本案（2021）鲁0704民初778号一案开庭调查时，被上诉人提交的证据目录5第（4）项中，自认尚欠剩余工程款2,079,216.59元。2、根据已生效的青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初249号一案，本案被上诉人提交的证据目录四中显示：事实上，被上诉人已经依据上诉人诉请的2016年5月30日一审（2015）坊峡民初第605号判决书二审（2016）鲁07民终3629号民事判决并执行回的款项5,818,175.70元，已经支付上诉人工程款214万元。尚欠剩余工程款2,079,216.59元。但由于被上诉人自认的上述剩余工程款是其扣除了不应该由上诉人承担的企业所得税911,368.74元和其他管理费、税费，与上诉人计算的剩余工程款及利息违约金等计算不一致，被上诉人才没有把上诉人诉请的判决书数额的其余工程款及利息违约金等如数支付给上诉人。五、上诉人在一审的诉请事由事实清楚，证据确凿，上诉人依据一审坊子区（2015）坊峡民初字第605号和二审潍坊市中级人民法院鲁07民终3629号判决书，诉请被上诉人将法院执行回的执行款支付给上诉人，理应得到法院的支持和保护。上诉人具体诉讼请求详见上诉人向一审法院提出诉讼请求和计算依据，一是依据潍坊市坊子区人民法院上述生效判决书共计执行回款项5,818,175.70元，二是被上诉人于2017年1月12日收到法院支付的执行款114万元，于2017年4月21日收到执行款75万元，于2017年4月24日收到执行款3,928,175.70元，三笔共计5,818,175.70元（以上详见被上诉人提供的证据目录证据2），三是被上诉人支付给***的付款情况，被上诉人收到执行款后，于2017年1月22日支付给上诉人20万元，于2017年6月27日支付15万元，于2017年9月30日支付5万元（以上共计40万元，详见被上诉人提供的证据目录证据3第（2）项，被上诉人收到法院执行款后还于2017年1月23日支付给刘元涛79万元，于2017年4月21日支付刘元涛20万元，于2017年4月21日支付给刘元涛75万元，（以上共计174万元，详欠被上诉人提供证据目录3节项，在此说明的是刘元涛是***以城阳城建公司名义诉讼哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司一审二审和执行阶段所有诉讼费用的出资人，城阳城建公司支付给刘元涛的上述款项都是经***同意的，被上诉人也认可）。四是依据被上诉人没有对***承包的涉案工程管理，诉讼和执行也是***以城阳城建公司名义进行的诉讼的发生一案件受理费、保全费、鉴定费、公正费、交通住宿费和以城阳城建公司名义聘请的律师代理费，都是***安排刘元涛以城阳城建名义缴纳的，因此城阳城建公司不应收取涉案工程管理费，***只是承担双方约定的涉案工程结算值5.92%的税。六、上诉人认为青岛城阳城城建只能把剩余工程款及利违约金等支付给上诉人，而不能支付给王展先，李云岗和刘元涛，***完全具有排他性的权力，并有充分证据的。涉案工程涉及到了上诉人，王展先，李云岗和刘元涛四个人，但是已经发生法律效力的判决书己经排除了王展先，李云岗和刘元涛三人。首先，排除的是刘元涛根据青岛市崂山区法院（2018）鲁0212民初249号判决书，该判决驳回刘元涛要求确定2017年4月20日协议合法有效的诉讼请求。实际上刘元涛只是上诉人以城阳城建公司名义起诉哈尔滨辰能工大环保科技公司的出资人，是上诉人为打该官司向其借款，因此通过诉讼追要工程款后城阳城建公司在上诉人同意下向其支付了174万元。其次排除的是李云岗，根据青岛市崂山区法院（2018）鲁0212民初249号一案法庭调查中，被上诉人城阳城建在法庭中证实，该工程确实是***联系和承包的，前期施工是王展先，后续工程是李云岗和***负责的，现场市李云岗施工。李云岗于2019年7月8日作为原告起诉城阳城建公司，追要涉案工程款，坊子区法院于2019年9月27日作出（2019）鲁0704民初1796号民事判决书，认定李云岗不是实际施工人并驳回李云岗的诉讼请求，李云岗不服该判决，上诉后被判决驳回上诉，维持原判，李云岗又对该二审判决提起再审，被山东省高院裁定驳回再审。再次，排除的是王展先作为第三人参加了上述1796号案的诉讼，第三人王展先提供证据一册，包含建设工程专业分包合同、工程承包经营合同书、工作联系函、工程签证单等，证明其是实际施工人。李云岗、城阳城建公司和***均不认可，该案经审查认为，以上证据并不能证明其为实际施工人完成了全部工程量，对王展先的主张，坊子区法院依法不予支持。被上诉人在本案***起诉城阳城建公司（2021）鲁0704民初778号一案法庭调查中和之前王展先起诉城阳城建公司（2021）鲁0704民初596号一案法庭调查中提供的证据目录中均证明，王展先于2011年9月向公司提出不干之后，退出了施工现场，并于2011年9月21日结清了其施工工程款，并在法庭调查中提出，王展先的诉讼早已超过诉讼时效。后期工程都是***负责施工完成并验收合格的，而且向法庭证实公司没有具体参与***的施工管理，打官司、聘律师公司没花一分钱。最后，只有***具有向城阳城建公司追要工程款及利息违约金等诉讼费用的资格和权利。***作为1796号一案被法院依法追加为第三人参加了1796号一案的诉讼，经法院审查认定***是该案工程实际资金控制人，工程款由***负责分配。从2017年4月20日，***作为甲方、王展先、李云岗作为乙方，三人协商达成的协议内容，也充分证明，王展先对于***前期工程的承揽、后期工程的承包经营施工、工程款的法律诉讼，以及***在该工程结算至法律诉讼收回所有工程欠款是认可的。被上诉人无论在崂山法院249号案中，坊子法院1796号案中，还是在坊子法院第596号案以及坊子法院778号案中也都证实了王展先施工的前期工程已结算完毕，王展先对公司的诉讼早已超过诉讼时效。综上所述，上诉人是涉案工程的承揽人，且是挂靠在被上诉人名下的实际施工人，更是涉案工程的实际控制人，上诉人在一审提供的相关证据，特别是坊子区人民法院（2019）鲁0704民初单上1796号的生效判决书中的认定均可充分证明。而一审法院把王展先追加为本案的第三人，不但程序不合法，而且王展先提交的证据已经在坊子法院1796号案件提交过，并早已经坊子法院在1796号案件中审查认为并不能证明王展先为实际施工完成了全部工程量.对于王展先的主张，坊子法院在1796号案件中不予支持，且被上诉人答辩王展先于2011年9月向城阳城建公司提出不干之后，双方已结清了工程款，王展先对城阳城建公司的诉讼早已超过诉讼时效。据此，一审法院在***城阳城建公司一案所作出的判决认定事实不清，违反法定程序，适用法律不当。据此，***不服该判决。

城阳城建公司辩称，第一，被上诉人自始至终认为涉案款项在扣除已付应付的款项后，应该支付给涉案工程的实际相关联的人，被上诉人没有占有涉案款项的意图。第二，本案的上诉人作为涉案工程的负责人在诉讼求偿工程款后，先后有李云岗、王展先、刘元涛分别均向被上诉人主张权利，造成被上诉人诉讼不断。第三，工程款已经领取部分各项和项目相关必要且关联费用的支付部分上诉人是了解和知情的，分歧在于管理费以及营改增之后的税费承担问题。

王展先辩称，一、上诉人不是涉案工程承包人和实际施工人，上诉人与被上诉人涉嫌虚假诉讼。青岛市崂山区人民法院于2019年1月9日作出的已生效的（2018）鲁0212民初249号民事判决书已经查明，涉案工程系由王展先及案外人李云岗完成，而潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民终228号民事判决书和山东省高级人民法院（2020）鲁民申9534号民事裁定书均认为，案外人李云岗不是涉案工程实际施工人。在之前上诉人、被上诉人和王展先等参加过的青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初249号案、潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初1796号案和潍坊市中级人民法院（2020）鲁07民终228号案、山东省高级人民法院（2020）鲁民申9534号案中，上诉人与被上诉人均未提及双方签订过上诉人在本案原审中提交的《工程承包经营合同书》。特别值得注意的是，2021年3月16日，在坊子区人民法院审理（2021）鲁0704民初596号案的法庭调查中，法官问被上诉人涉案工程共签订了几份《工程承包经营合同书》时，被上诉人当庭称涉案工程只签订了一份《工程承包经营合同书》，即只有被上诉人与王展先签订的《工程承包经营合同书》，并不存在上诉人与被上诉人双方签订的《工程承包经营合同书》。上诉人在本案原审中提交的其与被上诉人双方签订的《工程承包经营合同书》的签订日期是2019年7月20日，是在涉案工程2012年12月31日竣工后的第7年形成，而证据应具有信息表征特性，是事实发生过的痕迹，该《工程承包经营合同书》并非在案件事实形成过程中形成，不能作为证据。除此《工程承包经营合同书》之外，上诉人也没有举证证明其对涉案工程实际投入资金、设备、材料、人工等事实。显然，上诉人并非涉案工程实际施工人，但被上诉人却自认之。又因上诉人曾在被上诉人处担任副总经理职务，双方关系颇为密切。据此，王展先认为，上诉人与被上诉人双方涉嫌恶意串通，伪造《工程承包经营合同书》，虚构双方建设工程施工合同关系进行虚假诉讼。二、王展先系涉案工程承包人和实际施工人。王展先在原审中提交的证据足以证明王展先作为涉案工程的项目经理和工程承包人，系涉案工程的实际施工人，负责并完成了该工程的所有工程量及工程结算、工程款尾款催收、法律诉讼等所有事宜。涉案工程系在王展先领导下，由施工管理人员李云岗协助，劳务管理负责人谭某和技术负责人邴兆方带领工人全部完成。只有王展先取回涉案工程款之后，才能依据青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初249号民事判决书确认的协议，与案外人李云岗解决工程款比例问题。这不仅是履行该协议的前提，更是彻底解决王展先与案外人李云岗及上诉人工程款争议的前提。综上所述，请依法判决驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决城阳城建公司支付工程欠款2474219.02元人民币：2.依法判决城阳城建公司支付利息与违约金合计1190541.34人民币；3.依法判决城阳城建公司返还诉讼费用84497元人民币：4.依法判决城阳城建公司承担上述款项利息，自2017年4月25日起至判决生效之日：5.本案诉讼费用、保全费用由城阳城建公司负担。

一审法院认定事实：2011年，哈尔滨辰能工大与潍坊市中盛自来水有限公司签订建设工程施工合同，后哈尔滨辰能工大作为承包人与城阳城建公司作为分包方签订《潍坊市峡山生态经济发展区净水厂土建工程分包施工合同》一份，将潍坊市峡山生态经济发展区净水厂工程的土建施工分包给城阳城建公司，该工程于2011年6月15日施工，于2012年12月31日竣工。城阳城建公司起诉哈尔滨辰能工大至潍坊市坊子区人民法院，潍坊市坊子区人民法院于2016年5月30日作出（2015）坊峡民初字第605号民事判决，判决后，哈尔滨工大环保（哈尔滨辰能工大一审后更名）不服提起上诉，潍坊市中级人民法院于2017年1月5日作出（2016）鲁07民终3629号民事判决，判决：一、维持山东省潍坊市坊子区人民法院（2015）坊峡民初字第605号民事判决的第一项、第三项、第四项，即“一、哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司欠城阳城建公司集团有限公司工程款4543137.36元，于本判决生效后十日内付清；三、哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司支付城阳城建公司集团有限公司公证费4000元、鉴定费45500元共计49500元，于判决生效后十日内付清；四、驳回原告的其他诉讼请求。”二、变更山东省潍坊市坊子区人民法院（2015）坊峡民初字第605号民事判决的第二项为：上诉人哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司支付被上诉人城阳城建公司集团有限公司工程欠款4543137.36元的利息与违约金（利息与违约金合计依照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，其中质保金772645.12元自2014年9月10日起，其余欠款3770492.24元自2013年9月24日起，均计算至本判决生效之日），于判决生效后十日内付清。该判决已经生效且执行完毕。

另查明（一），2019年7月8日，李云岗作为原告起诉城阳城建公司，要求城阳城建公司支付涉案工程款4111100元及利息违约金1270000元，***、王展先作为第三人参加诉讼。本院于2019年9月27日作出（2019）鲁0704民初1796号民事判决书，判决驳回李云岗的诉讼请求。李云岗不服一审判决，提起上诉。潍坊市中级人民法院于2020年4月2日作出（2020）鲁07民终228号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。李云岗不服对该案提起再审，山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申9534号民事裁定书，裁定驳回再审。

另查明（二），2017年4月20日，***（甲方）、王展先、李云岗（乙方）三人协商达成协议，主要内容为：经甲、乙双方三人共同商量，就潍坊峡山水厂工程的前期、施工、结算、工程款法律诉讼等有关事宜达成协议，主要内容为：经甲、乙双方三人共同商量，就潍坊峡山水厂工程的前期、施工、结算、工程款法律诉讼等有关事宜达成以下协议：1、甲方在工程前期至工程过程中费用一百万元，由乙方王展先与李云岗按工程价款的比例分摊承担；2、甲方在该工程结算至法律诉讼收回所有工程欠款（法院判决数额）止，乙方王展先与李云岗按工程价款的比例分摊一百万元费用；3、该工程诉讼哈尔滨辰能工大（总包）所产生的违约金，无论多少由甲方负责分配；4、乙方王展先、李云岗按实际工程量、结算清单、工程量签证、法院委托的鉴定结算、法院判决书分清各自的工程款。王展先与李云岗之间的材料、机具、塔吊租赁按当时交接的明细与价格结算价款，合并到工程量价款中；5、法院判决中的1371599.22元，由甲方负责分配；6、甲乙双方三人签字生效，各执一份。该协议系手写形成于2017年4月20日，商讨协议时，***、王展先在场，***、王展先2017年4月20日在原件上签字后，将协议原件复印，***、王展先分别在复印件上捺印，刘元涛当日在复印件上签字捺印，李云岗于2017年4月23日在复印件上签字捺印。刘元涛、***作为原告向青岛市崂山区人民法院起诉王展先、李云岗、城阳城建公司，要求确认以上协议合法有效，并判令城阳城建公司支付欠款2701599元及逾期付款利息。青岛市崂山区人民法院2019年1月9日作出（2018）鲁0212民初249号民事判决书，判决：一、确认***与王展先、李云岗于2017年4月20日签订的协议有效；二、驳回原告刘元涛要求确认2017年4月20日协议合法有效的诉讼请求。该判决书已经生效。

另查明（三），***主张涉案工程是他洽谈的，借用城阳城建公司的资质施工，***提供其作为乙方与城阳城建公司作为甲方签订的《工程承包经营合同书》，签订日期为2019年7月20日。合同内容载“因甲方名义从哈尔滨辰能工大分包的潍坊市峡山生态经济发展区净水厂土建分包工程，王展先于2011年9月向甲方提出不干了之后，退出工程施工，为避免发生不良后果，乙方同意承接完成王展先之后工程，经双方协议一致，达成协议如下：一、甲方将王展先之后剩余土建分包工程全部交由乙方负责，乙方保质保量按期完工。二、承包办法就上述土建工程，由乙方承包，自行组织施工，自负盈亏，独立校算，平方监督管理.甲方对乙方承包范围内的工作，如资金调配、人员组织等均不书、涉三、承包时间：从接手王展先工作后，至工程完工验收合格。四、承包税费缴纳及工程款拨付规定：乙方按照工程总造价(以工程结算值为准)上交甲方8.92%的相关税费(含税金)，税金按国家级地方政府统一规定交纳，税率随国家及地方政府的政策调整，由甲方代扣代交，由甲方直接从哈尔滨辰能工大环保科技有限公司每次拨付甲方的工程形象进度款中分批扣除，其余工程款由乙方领取与使用，或支付给乙方所指定账户，但乙方必须遵宁甲方财务管理规定，甲方负责提供工程款发票或收据，乙方负责给甲方提供工程成本有关的材料人工费发票、收据等。五、在乙方承包经营期间，所发生的工期拖延、质量、安全伤亡事故等，由乙方独立承担一切责任，累及甲方，给甲方造成损失的，概由乙方承担；乙方独立承担因本分包工程发生的一切债权债务，包括因本分包基建工程与哈尔滨辰能工大科技股份有限公司发生的争议均由乙方负责解决，甲方不承担任何费用。如若因拖欠材料费、人工费给甲方造成损失，甲方有权从剩余工程款中分配支付。六、关于工程款的诉讼追偿之后，王展先、李云岗、乙方、刘元涛均向甲方提出工程款领取主张，因此甲方暂不能对剩余工程款发放，有待各方达成协议、或生效判决(含乙方等在崂山法院判决中的协议分配均确定后)，甲方对剩余工程款依据有效的文书进行支付。”

另查明（四），王展先主张涉案工程系自己实际施工，并以城阳城建公司为被告向法院提起民事诉讼，要求城阳城建公司支付其工程款10531813.03元及利息，案号为（2021）鲁0704民初596号，该案正在审理过程中。本案中，王展先申请证人谭某、邴某出庭作证，证明涉案工程是由王展先实际施工。城阳城建公司对证人证言均不予认可。王展先提供其作为乙方与城阳城建公司作为甲方于2010年6月12日签订的《工程承包经营合同书》，内容“甲方中标城建的潍坊市峡山生态经济发展区净水厂土建分包工程，工程造价约1060万元，计划2010年6月15日开工，2010年12月31日竣工，由乙方进行本土建工程的独立承包施工建设。二、承包办法：本土建工程由乙方独立承包，自行组织施工，甲方监督管理，自负盈亏，独立核算……”

一审法院认为，青岛市崂山区（2018）鲁0212民初249号民事判决书已经确认***、王展先、李云岗于2017年4月20日签订的三方协议合法有效，各方均应遵照执行。关于***与城阳城建公司签订的《工程承包经营合同书》的效力问题，法院认为，涉案工程于2011年6月15日施工，于2012年12月31日竣工，***与城阳城建公司签订《工程承包经营合同书》的日期为2019年7月20日，发生在涉案工程竣工之后，且王展先对该份合同真实性不予认可，因此，双方签订的该份合同是否建立在***施工的事实之上，有待进一步确定，因此，对该《工程承包经营合同书》的效力，暂不予认定。退一步讲，即使该合同有效，根据合同第六条“关于工程款的诉讼追偿之后，王展先、李云岗、乙方、刘元涛均向甲方提出工程款领取主张，因此甲方暂不能对剩余工程款发放，有待各方达成协议、或生效判决(含乙方等在崂山法院判决中的协议分配均确定后)，甲方对剩余工程款依据有效的文书进行支付”之规定，对于剩余工程款，在各方达成一致协议或法院生效判决确定分配之后，城阳城建公司依据各方达成的协议或法院生效判决进行分配。因***未能提供证据证明各方对剩余工程款的分配达成一致意见，***提供的证据并不能证明***对涉案工程款具有排他性权利，因此，对其向城阳城建公司主张工程款及利息、违约金的诉讼请求，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费36794元，减半收取计18397元，由原告***负担。受理费36794元，减半收取计18397元，由原告***负担。

本院二审期间，上诉人提交上诉人从被上诉人公司支取工程款的部分相关证据和上诉人付给李云岗相关款项购买建设材料、支付设备租赁费、发放工人工资的银行和财务凭证，几份法院的判决和庭审笔录说明，证实上诉人是实际施工人。城阳城建公司质证称，相关款项都是上诉人到被上诉人公司办理，提前以借条的形式领取工程款，出具的借条人是上诉人，按照上诉人的指使付款给上诉人或者上诉人指定人的账户，至于付给李云岗还是谁都是上诉人说的算，我公司和李云岗不打交道。上诉人和李云岗有亲属关系。王展先质证称，上诉人提交的证据是复印件，不予质证。

本院认为，本案争议焦点是：上诉人***是否系涉案工程的实际施工人，是否有权独立主张工程款及利息、违约金等。

首先，根据上诉人***举证情况及一审法院查明的事实，就涉案工程，曾出现过王展先、李云岗、刘元涛均主张过工程款的情况，且王展先与***分别主张自己系涉案工程的实际施工人。一审认为***对涉案工程款不具有独立的排他性的权利，该认定符合本案的实际情况。其次，上诉人一审提交其与城阳城建公司签订于2019年7月20日《工程承包经营合同书》，但涉案工程发生于2011年至2012年，与合同书的订立时间不符。尽管***主张该合同是王展先退出工程后，其重新组织施工并与城阳城建公司补签的，但王展先施工了哪些工程，工程量及工程价款是多少，***有无与王展先交接，***施工了哪些工程，对此***均未举证。第三，***主张其是实际施工人，但***对资金投入、材料采购、人力组织、施工管理、组织验收等方面，并未提交证据证明。第四，***主张其以城阳城建公司名义起诉哈尔滨辰能工大城阳公司追讨工程款，相关诉讼费用、律师费用的支出情况，***亦未提交证据证明。综上，本案***提供的证据尚不足以证明***对涉案工程款具有排他性权利，***的起诉证据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36794元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　高　波

审判员　　李玉信

二〇二二年三月十九日

书记员　　李朋朋