某某、青岛城阳城建集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终7511号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月24日出生，汉族，住青岛市城阳区。

委托诉讼代理人：王**，国浩律师（青岛）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛城阳城建集团有限公司，住所地：青岛市城阳区惜福镇街道西葛家社区王沙路1506号。

法定代表人：范会德，董事长。

委托诉讼代理人：刘赞亮，山东克维律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人青岛城阳城建集团有限公司（简称青岛城阳城建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院(2021)鲁0704民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判青岛城阳城建立即向***支付拖欠的工程款本金人民币5447552.03元及利息（以本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自***起诉之日起计算至青岛城阳城建实际给付之日止），或者将本案发回重审；诉讼费由青岛城阳城建负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、***系涉案工程实际施工人全面履行了合同义务，对涉案工程款等具有排他性权利，原审不应当以“有待商榷”而拒绝裁判。首先，***系涉案工程项目经理且是与青岛城阳城建签订涉案工程《工程承包经营合同书》的唯一承包人，青岛城阳城建在原审中当庭承认涉案工程仅此一份转包合同，且青岛城阳城建亦无证据证明涉案工程还有其他承包人。为证明***作为实际施工人已全面履行了该合同书及涉案工程竣工验收合格之事实，***提交了乙方实施涉案工程的全部施工图纸、施工日志、各种签证、工作联系单、会议纪要、投入涉案工程的机械、材料、人工及工程竣工验收合格、竣工结算等证据（因为***至今仍欠付劳务费、机械租赁费、材料费，所以没有完整的工程劳务人员及相关债权人的收款凭证），当时在涉案工程现场负责施工管理的邴某和负责管理劳务人员的谭某也当庭证实了其在***领导和管理之下完成了全部涉案工程，并指认了其记录的施工日志、签署的相关合同、文件及支出机械、材料、人工等单证的真实性。***需要特别强调的事实是，涉案工程系***安排自己的管理人员邴某和谭某带领工人全部完成，案外人江震世、李云岗在另案中均予认可，这一事实无可争议。***提交的多组证据对于证明***与青岛城阳城建双方之间存在转分包合同关系、***作为实际施工人已经全面履行了合同的事实等具有高度概然性，原审对于***的证据过于苛求，不利于保护***作为实际施工人的合法权利。其次，青岛城阳城建在原审中称涉案工程是案外人江震世施工，但其并没有提交任何证据。在原审法院（2021）鲁0704民初778号案外人江震世诉青岛城阳城建建设工程施工合同纠纷一案中，***被原审法院追加为第三人参加诉讼，***发现案外人江震世向青岛城阳城建主张涉案工程款的请求权基础竟然是其与青岛城阳城建于2019年7月20日签订的《工程承包经营合同书》，是在涉案工程2012年12月31日竣工后的第7年形成。显然是双方恶意串通，伪造《工程承包经营合同书》，虚构双方建设工程施工合同关系进行虚假诉讼，意在***的工程款。原审法院一审已经驳回案外人江震世的诉讼请求。案外人江震世与青岛城阳城建无合同关系，不是涉案工程转分包合同当事人。案外人江震世当时的身份是青岛城阳城建副总，青岛城阳城建也认可其身份。案外人江震世没有参与涉案工程施工，没有为涉案工程投入过资金、材料、机械、人工，更没有参与过工程签证、会议及竣工验收等程序，不是涉案工程实际施工人，无权主张涉案工程款及利息与违约金等。青岛城阳城建提交的付款凭证也不能证明案外人江震世是实际施工人。另外，将案外人江震世因扣押挪用***工程款之行为说成是涉案工程资金控制人更是无稽之谈。第三，原审以青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初249号民事判决书确认***与案外人江震世、李云岗于2017年4月20日签订的三方协议合法有效为由，来否认***对涉案工程款的排他性权利违背事实。该三方协议形成的背景系***迫于***管理人员案外人李云岗与案外人江震世的表兄弟关系而进行妥协达成的调解协议，并非认可案外人江震世、李云岗是实际施工人，也不能作为证据使用。该协议关于由案外人江震世分配所谓的***与案外人李云岗的工程款，仅是委托而已，且分配的款项仅限于潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终3629号民事判决书中的1371599.22元和总包方支付的违约金两项，而非是全部涉案工程款，更不是认可案外人江震世对涉案工程款具有所有权。该协议中也明确工程款只有在***和案外人李云岗二人确定工程款比例之后，案外人江震世所谓的费用才可以讨论（暂不论该费用的真实性及是否可执行）。该判决书已查明的事实也证实，案外人江震世不是涉案工程实际施工人，无权主张涉案工程款及利息与违约金等。另，潍坊市中级人民法院的（2020）鲁07民终228号民事判决书已经确认案外人李云岗不是涉案工程实际施工人。可见，上述证据、判决及事实对于证明***对涉案工程具有排他请求权之事实具有高度概然性，原审法院应当在查明之后进行裁判，而不应当以“有待商榷”而拒绝裁判。二、青岛城阳城建应当向***支付涉案工程款等款项。青岛城阳城建一直承认其没有对涉案工程投入过一分钱，仅收取管理费和税金。***也是在扣除青岛城阳城建各种税费及支出之后向青岛城阳城建主张其余涉案工程款项。原判决驳回***诉讼请求，最终将使青岛城阳城建从法律上取得涉案工程款，不劳而获，违背公平正义法律原则。而***作为实际施工人却要因欠付工人劳务费、机械租赁费、材料费等仍承担着沉重的债务压力。***提交了作为实际施工人全面完成涉案工程的证据，而且法院已经判决案外人李云岗非实际施工人、案外人江震世伪造合同也不是实际施工人，退一步讲，也足以推定***才是涉案工程实际施工人，青岛城阳城建应当向***支付涉案工程款等款项。只有***取回涉案工程款之后，才可能与案外人江震世、李云岗依据三方协议协商或诉讼分配工程款，这是实现三方协议的前提，青岛城阳城建不应以***与案外人存在争议为由拒绝或延付涉案工程款及孳息。综上所述，***提交的证据足以证明***与青岛城阳城建双方之间存在转分包合同关系，***作为实际施工人已经全面履行了合同且涉案工程竣工验收合格，青岛城阳城建应当将总包方支付的工程款及利息和违约金在扣除相关费用之后支付给***，由***再支付给涉案工程有关人员。

青岛城阳城建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令青岛城阳城建立即向***支付拖欠的工程款10531813.03元；2、依法判令青岛城阳城建向***支付利息（以10531813.03元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自***起诉之日起计算至青岛城阳城建实际给付之日止）；3、诉讼费、保全费等费用由青岛城阳城建负担。诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1、依法判令青岛城阳城建立即向***支付拖欠的工程款5447552.03元；2、依法判令青岛城阳城建向***支付利息（以5447552.03元为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率自2017年4月21日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至青岛城阳城建实际给付之日止）

一审法院认定事实：2011年，哈尔滨辰能工大与潍坊市中盛自来水有限公司签订建设工程施工合同，后哈尔滨辰能工大作为承包人与青岛城阳城建作为分包方签订《潍坊市峡山生态经济发展区净水厂土建工程分包施工合同》一份，将潍坊市峡山生态经济发展区净水厂工程的土建施工分包给青岛城阳城建，该工程于2011年6月15日施工，于2012年12月31日竣工。青岛城阳城建起诉哈尔滨辰能工大至法院，法院于2016年5月30日作出（2015）坊峡民初字第605号民事判决，判决后，哈尔滨工大环保（哈尔滨辰能工大一审后更名）不服提起上诉，潍坊市中级人民法院于2017年1月5日作出（2016）鲁07民终3629号民事判决，判决：一、维持山东省潍坊市坊子区人民法院（2015）坊峡民初字第605号民事判决的第一项、第三项、第四项，即“一、被告哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司欠原告青岛城阳城建集团有限公司工程款4543137.36元，于本判决生效后十日内付清；三、被告哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司支付原告青岛城阳城建集团有限公司公证费4000元、鉴定费45500元共计49500元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告的其他诉讼请求。”二、变更山东省潍坊市坊子区人民法院（2015）坊峡民初字第605号民事判决的第二项为：上诉人哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司支付被上诉人青岛城阳城建集团有限公司工程欠款4543137.36元的利息与违约金（利息合计依照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，其中质保金772645.12元自2014年9月10日起，其余欠款3770492.24元自2013年9月24日起，均计算至本判决生效之日），于本判决生效后十日内付清。该判决已经生效且执行完毕。

2019年7月8日，李云岗作为原告起诉青岛城阳城建，要求青岛城阳城建支付涉案工程款4111100元及利息违约金1270000元，江震世、***作为第三人参加诉讼。本院于2019年9月27日作出（2019）鲁0704民初1796号民事判决书，判决驳回李云岗的诉讼请求。李云岗不服一审判决，提起上诉。潍坊市中级人民法院于2020年4月2日作出（2020）鲁07民终228号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。李云岗不服对该案提起再审，山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申9534号民事裁定书，裁定驳回再审。

2017年4月20日，江震世（甲方）、***、李云岗（乙方）三人协商达成协议，主要内容为：经甲、乙双方三人共同商量，就潍坊峡山水厂工程的前期、施工、结算、工程款法律诉讼等有关事宜达成协议，主要内容为：经甲、乙双方三人共同商量，就潍坊峡山水厂工程的前期、施工、结算、工程款法律诉讼等有关事宜达成以下协议：1、甲方在工程前期至工程过程中费用一百万元，由乙方***与李云岗按工程价款的比例分摊承担；2、甲方在该工程结算至法律诉讼收回所有工程欠款（法院判决数额）止，乙方***与李云岗按工程价款的比例分摊一百万元费用；3、该工程诉讼哈尔滨辰能工大（总包）所产生的违约金，无论多少由甲方负责分配；4、乙方***、李云岗按实际工程量、结算清单、工程量签证、法院委托的鉴定结算、法院判决书分清各自的工程款。***与李云岗之间的材料、机具、塔吊租赁按当时交接的明细与价格结算价款，合并到工程量价款中；5、法院判决中的1371599.22元，由甲方负责分配；6、甲乙双方三人签字生效，各执一份。该协议系手写形成于2017年4月20日，商讨协议时，江震世、***在场，江震世、***2017年4月20日在原件上签字后，将协议原件复印，江震世、***2017年4月20日在原件上签字后，将协议原件复印，江震世、***分别在复印件上捺印，刘元涛当日在复印件上签字捺印，李云岗于2017年4月23日在复印件上签字捺印。刘元涛、江震世作为原告向青岛市崂山区人民法院起诉***、李云岗、青岛城阳城建，要求确认以上协议合法有效，并判令被告支付欠款2701599元及逾期付款利息。青岛市崂山区人民法院2019年1月9日作出（2018）鲁0212民初249号民事判决书，判决：一、确认江震世与被告***、李云岗于2017年4月20日签订的协议有效；二、驳回原告刘元涛要求确认2017年4月20日协议合法有效的诉讼请求。该判决书已经生效。

***主张涉案工程系自己实际施工，并申请证人谭某、邴某出庭作证，证明涉案工程是由***实际施工。***提供其作为乙方与青岛城阳城建作为甲方于2010年6月12日签订的《工程承包经营合同书》，内容“甲方中标城建的潍坊市峡山生态经济发展区净水厂土建分包工程，工程造价约1060万元，计划2010年6月15日开工，2010年12月31日竣工，由乙方进行本土建工程的独立承包施工建设。承包办法：本土建工程由乙方独立承包，自行组织施工，甲方监督管理，自负盈亏，独立核算……”

案外人江震世已以青岛城阳城建为被告向法院提起民事诉讼，主张涉案工程是他洽谈的，其借用青岛城阳城建的资质施工，要求青岛城阳城建支付其工程款。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建设工程施工合同纠纷，当事人以实际施工人身份主张权利，应提交证据证实其全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，与发包人形成了事实上的权利义务关系。本案中，***虽提交了部分证明其参与涉案工程施工的相关证据，但其已支取部分工程款，在其提供的证据不能证明案涉工程款对应的工程全部由其实际完成的情况下，其对涉案工程的工程款是否具有排他性权利，有待商榷。另，青岛市崂山区人民法院的（2018）鲁0212民初249号民事判决书已经确认江震世、***、李云岗于2017年4月20日签订的三方协议合法有效。故根据“高度盖然性”的民事诉讼证据规则，法院对***的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费49933元，由原告***负担。

二审中，上诉人***提交如下证据：一、潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初1796号案庭审笔录2份及该案原告案外人李云岗提交的上诉人的劳务管理负责人谭某支取部分生活费和人工费用的收据25份、山东法院互联网阅卷打印件。证明涉案工程系上诉人安排自己的劳务管理负责人谭某和技术负责人邴某带领工人全部完成，在上述案件第一次庭审笔录第7页第6-9行证据四及证明事项和第二次庭审笔录第4页第10-12行证据十一及证明事项，可以印证上诉人的劳务管理负责人谭某带领工人完成涉案工程，第二次庭审笔录第6页第28行至第7页第8行证人李某的证言，可以印证上诉人的技术负责人邴某负责涉案工程施工技术管理。二、潍坊市坊子区人民法院（2021）鲁0704民初778号民事判决书（原件）一份，证明该判决书第8页第二行至第四行可以证明原审法院对青岛市崂山区法院（2018）鲁0212民初249号案件中，涉案工程系由上诉人及上诉人的施工管理人员李云岗协助完成的事实予以认可。被上诉人青岛城阳城建质证称，对证据一的真实性没有异议，但对其关联性不认可，不能证明上诉人的主张，且该证据不属于新证据。对证据二的真实性没有异议，但上诉人断章取义的理解判决书的内容有异议，该判决没有对李云岗系上诉人的管理人员作出认定，且李云岗是否是实际施工人由坊子法院一审、潍坊中院二审及省高院再审认定李云岗不是实际施工人，上诉人的该项主张没有依据。

本院经审查认为，上述证据不能证明***对涉案工程进行了全部施工，故该证据不能证实其证明目的，依法不予采信。

二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，本案的焦点问题是***对涉案工程是否全部履行了合同义务。本案中，上诉人***以实际施工人身份主张权利，但其提交的证据不足以证明其全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，***虽提交了部分证明其参与了涉案工程施工的相关证据，但其已支取部分工程款，在其提供的证据不能证明案涉工程款对应的工程全部由其实际完成的情况下，其对涉案工程的全部工程款主张权利，依据不足，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，应予维持。

上诉人***主张其提交的证据足以证明其与青岛城阳城建双方之间存在转分包合同关系，且其作为实际施工人已经全面履行了合同义务，青岛城阳城建应向其支付涉案工程全部工程款，因***并未提交证据证明其对涉案工程全部进行了实际施工，且根据生效判决确认的江震世、***、李云岗于2017年4月20日签订的三方协议的内容来看，***对涉案工程亦未进行全部施工，其对涉案工程的全部工程款主张权利，与在案证据及查明的事实不符，且在***并未提供证据证明其所施工的工程量的情况下，本案对其所施工的工程价款亦无法确定，故该上诉主张，依据不足，不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理49933元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年二月二十八日

书记员　　王　旭