某某、青岛城阳城建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终3973号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年3月22日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：***，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛城阳城建集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区***街道***社区***1506号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东克维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东克维律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1973年2月16日出生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人***与上诉人青岛城阳城建集团有限公司（以下简称城建公司）及原审第三人***因建设工程施工合同纠纷一案，***及城建公司均不服山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初4354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第一顶，应当依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“被告提交的加盖潍坊市聚源防水有限公司公章的5万元和12万元的两份收据，为涉案已付款”。***认为该认定错误。城建公司一审当庭提交已付款的证据材料，足以确认涉案工程供应防水材料为侯可前，并不是潍坊市聚源防水有限公司，城建公司亦无证据证明涉案项目的防水供应商为潍坊市聚源防水有限公司。二、一审法院认定“被告未重复计算2014年7月28日的12万元收据的金额”，该部分认定错误。在一审庭审中，城建公司提交的2014年7月28日12万元收据，明确记载系“4万元+5万元+3万元的字样”，足以确认该份收据系城建公司已提交付款明细4万元、5万元和3万元的总收据凭证，城建公司所提交的证据构成自认，且未向法院做出就收据记载的4万元+5万元+3万元字样的合理解释，***认为一审法院对此部分的认定事实错误，应予改判。 城建公司针对***的上诉辩称：***上诉所涉及的账目不对问题，原审认定正确。上诉人所称的12万元的收据系3万元、4万元、5万元收据叠加，与事实不符。其中的4万元另有收据，3万元、5万元是现金。 ***未到庭陈述意见。 上诉人城建公司上诉请求：1.发回重审或改判驳回***对城建公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原审对***突破合同相对性主张权利适用法律不当。建设工程相关司法解释对突破合同相对性主张权利有严格的约束和规定，并不是自由裁量无限扩大的。最高院民一庭法官会议为避免滥用，明确“可以依据建设工程司法解释（一）43条突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”本案中，***从城建公司处承揽部分劳务工程，***又将防水工程分包给***，***所雇佣的工作人员***与***进行工程量签字确认，从合同的签订、履行及所有合同款项的支付可见，均由***及配偶**进行，城建公司并未进行款项支付，相关支付凭证也在吕、刘手中，依据上述司法解释，***只能依据合同相对性向***、**主张权利，而突破合同相对性向城建公司主张权利无法律依据。二、原审认定***与***防水工程施工合同有效不当，防水工程同样有资质准入要求，***作为个人并无施工资质，在法律上合同应为无效。原审对来源于政府城建局检查备案用途的申报表、整改表中分别有***、***的签字，便认定***系城建公司工作人员，是代表城建公司签合同结算，完全不符合事实。两份材料，对证明事项、证明目的应当保持一致，而不是选择性适用，这就是有意扭曲事实了。***在施工方签字就代表城建公司，而***在施工方签字就不代表城建公司了，原审判决不能对此回避，应当对此争议问题作出令人信服的认定。三、原审对部分项目并没有真实发生这一基本事实并没有查清，认定事实错误。一审对造价的认定依据是鉴定报告，而鉴定报告是仅对有***签字的工程量进行造价鉴定，至于***所签字的工程量是否真实存在，是否真实发生并不负责，鉴定机构异议回复中明确要求异议人向法庭说明。为查清事实，城建公司提交结算审计报告，指出***所写的工程量与基本事实不符，原审并不理会，也未进行查明。这种以鉴代审行为是对基本事实的掩盖，不能纵容一方获取不法利益，对工程量基本事实是能够也应当查明的，具体体现在以下两方面：首先，ＳＢＣ防水分项，***签字有工程量1820.32平方米，但该项在实际施工图纸中无此项施工，在工程最终结算审计报告中也无此项费用，图纸与结算书一致，充分说明***签字工程量虚假，该项目伪造无异。这与庭审中***所有问题先征求***及其代理人后才回答表现一致，以一个不存在的施工项目主张利益，是对基本事实的不尊重。其次，从常理、交易习惯看，***的各单项工程量，应当小于等于最终城建公司与建设单位的审计结算，才符合规律，而本案，几乎最终每一项***的施工面积均高于或远高于最终的审计结算书，不符常理，明显虚假。原审对此不予理会，简单化的以***有签字便掩盖实际工程量不符的客观事实，于法无据，应予纠正。 ***针对城建公司的上诉辩称：一、城建公司系涉案项目的直接发包人，***向其要求支付欠付工程款事实清楚、于法有据，法院应当依法予以支持。城建公司主张***无权突破合同相对性向其主张欠付工程款，系适用法律错误，法院应当依法予以驳回。城建公司系涉案项目的直接发包人，城建公司应向***承担直接付款责任。从涉案项目的承包方式上看，***与城建公司具有直接的施工合同关系。结合***提交的（2020）鲁02民终9455号判决书、甲方项目负责人录音、及依法申请调查令至青岛市城阳区城市建设服务中心调取的涉案项目材料、***的当庭陈述均可以充分认定***、***、**均为涉案项目城建公司处的现场负责人，其有权代表城建公司与***进行签订合同及工程结算等，一审法院亦对该部分事实做出了充分认定。城建公司主张***承包劳务作业后分包给***的陈述明显与基本事实不符，法院应当依法予以驳回。反之，***作为涉案项目的实际施工人，提交的一审证据已形成完成的证据链条，城建公司就是涉案项目的发包人，应当依法承担向***支付欠付工程款的法律责任。二、***系涉案项目的现场负责人，其代表城建集团与***签订合同合法有效。城建公司主张部分项目没有真实发生无事实和法律依据，法院应当依法予以驳回。***的系城建集团涉案项目的现场负责人，该事实已通过***当庭陈述、证人**的自认得到确认。其代表城建集团与***签订的施工合同直接约束***与城建公司，该合同内容亦系双方真实意思表示，合法有效。一审法院认定事实清楚、证据充分，法院应当依法予以维持。假使***与***签订的合同效力为无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。城建公司应向***履行支付剩余工程款的义务。现涉案项目已竣工验收并交付使用多年，无论该合同效力如何都不影响***是涉案项目的实际施工人，城建公司系涉案项目的发包主体的认定，城建公司都应向***履行支付剩余工程款的义务。一审法院认定***与城建公司签订的合同合法有效事实清楚，于法有据，法院应当依法予以支持。三、***与城建公司已依法结算完毕，且委托鉴定机构进行造价鉴定，一审法院依据相关鉴定结论确定工程价款事实清楚、程序正当合法，法院应当依法予以维持。***系涉案项目的现场负责人，该事实结合***提交的相关证据及证人证言均已充分确认。故，***与城建公司处项目负责人结算事实清楚，证据充分。鉴定机构依据双方已经结算的工程量进行工程总造价证据充分、于法有据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条之规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。***与城建公司针对工程总量已经达成结算协议，一审法院对该部分事实亦已认定进而委托鉴定机构进行造价鉴定。现城建公司主张相关造价鉴定部分项目不真实明显与基本事实不符，且城建公司与建设单位相关结算与***无关，城建公司无权依据其与建设单位之间结算书来约束***。一审法院依据***与城建公司确认的工程造价进行确认欠付工程款事实清楚、证据充分，法院应当依法予以维持。综上所述，城建公司系涉案项目的直接发包人，应当继续向***承担支付剩余工程款的义务，一审法院综合全部证据认定城建公司欠付工程款的事实清楚、证据充分，应当依法予以维持。反之上诉人的上诉请求存有认定事实错误，适用法律错误的情形，应当依法予以驳回。 ***未到庭陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.城建公司支付工程款573,905元及逾期利息（以573,905元为基数，自2015年11月1日起至实际履行之日止，按照全国银行同业拆借报价利率计算）；2.诉讼费用由城建公司承担。 一审法院认定事实： 一、关于合同的签订及履行情况。2013年11月10日，***（乙方）与***（甲方）签订《防水工程专业施工协议书》1份，协议约定项目名称为城阳国学公园综合楼，项目地点在城阳区正阳路；承包方式为包工包料、包质量、包安全生产、包工期、包资料、包屋面及卫生间防水分项工程验收合格、工程造价一次性包死等；承包范围：筏板下、车库顶、剪力墙、屋面及卫生间等防水分项工程，按设计图纸要求本防水工程，……；合同单价为筏板下、车库顶、剪力墙、坡道、屋面82元／平米，其他均按40元／平米，此单价为一次性包死，工程量按实际施工量计算；付款方式：乙方施工为垫资施工，随业主拨款情况，甲方向乙方按适当比例拨款，待工程竣工验收合格后支付至95%工程款，余下5%作为质保金五年届满后一周内付清，质保期自工程竣工验收通过之日开始计算，不计息；工程工期按甲方项目部阶段要求制定施工工期。该合同签订后，***进场施工，因车库顶板设计变更，***（乙方）又与城建公司（甲方）于2014年11月10日签订承包合同1份，合同约定，项目名称为沽***商业综合楼（海都美术馆），工程地点为城阳区正阳路以北，工程内容车库顶部防水施工，合同工期为2014年10月10日至2014年10月20日，工程造价按实际面积170元／平方（工程面积约为2300平方，工程完成达到要求按项目出具的工程量清单为准结算），付款方式：1、甲方付乙方预付款50000元，所有材料进场，甲方付乙方80000-100000元，工程乙方全部施工完成达到验收标准，经项目部出具的工程量清单为准两个月以内甲方再次付款50000元；2、（材料费与人工费分析）此分部分项施工任务乙方材料款每平方130元，人工费每平方40元，合计每平方170元；3、剩余款项在综合楼竣工验收后使用2个月以内全部付清。***在该合同落款承包人处签字，***在该合同落款发包人处签字，并写明“此签字只代表城阳建设集团综合楼项目部，本人不负任何债务责任”。***还在***提交的材料费确认单上公司领导意见处签字，以及沽***商业综合楼***班组工程量确认单（该确认单只有分项材料施工面积，未写明单价）上项目部处签字。***主张***及***都是城建公司处涉案项目的负责人，有权代表城建公司与***签订建筑工程施工合同。城建公司对此予以否认。***为证明***、城建公司之间的发包关系及***的身份，向一审法院申请调查令到青岛市城阳区城市建设服务中心调取了关于涉案工程的工程竣前检查申报表、建设工程质量整改通知书及建设单位及质量责任人员信息登记表，其中工程竣前检查申报表有城建公司在施工单位处加***，***在城建公司处主管部门负责人处签字，其中建设工程质量整改通知书的接受人处有***签字。城建公司申请证人**出庭作证，证明涉案项目款项的支付的真实性。证人**出庭作证时称，所谓的国学公园综合楼项目与沽***商业综合楼（海都美术馆）为同一工程项目，涉案工程是我从城建公司处承揽取得，又把其中的部分防水工程分包给了***，工程价款含材料钱及劳务费；我从城建公司处承揽的工程共有3个，即本案工程及海都悦府和海都汇府项目；另外我还从崂山古建公司承揽了1个工程，该工程名称为沽***，已经与***结算完毕，本案当中提交的付款凭证与沽***项目无关；对***签订的防水工程专业施工协议书的真实性认可，但对***签订的承包合同不认可，我没有授权他签订该合同；***是我与***共同雇佣的，我与***系夫妻关系。关于涉案工程的开工竣工时间，***称于2013年10月20日开工，2014年12月30日竣工。城建公司称于2013年9月开工，于2014年10月31日竣工验收，该工程现已交付使用。 二、关于***已完成工程部分的造价。因***提交的工程量造价表系***单方制作，城建公司不予认可，***申请法院委托鉴定机构就其班组施工的防水等工程进行造价鉴定。青岛佳恒工程造价咨询有限公司接受一审委托，于2021年10月28日作出***字[2021]第189号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论：青岛市城阳区沽***商业综合楼***班组施工的防水等工程工程造价为1409042.45元（以上造价不含甲供材）。***为该鉴定支出鉴定费31395元。 三、关于城建公司已付工程款情况。***认可城建公司已付工程款为877654.05元，其中银行转账为658000元，剩余款项为现金支付。城建公司提交从**处取得的付款凭证1宗及付款明细表1份，主张**已付案涉工程款共计1210800元（含海都悦府项目多付款项98800元，及无付款凭证现金支付的4000元）。城建公司提交的上述付款凭证中有***和**向***付款的银行转账凭证，还有***本人签字确认的收款收据（收据开头处客户名称为城建公司）。上述付款凭证显示，**等于2014年2月26日向***付款40000元，于2014年5月27日付款50000元，于2014年7月23日付款30000元，于2014年7月28日付款120000元，于2014年10月8日付款50000元，于2014年10月16日付款100000元，于2014年12月9日付款80000元，于2014年12月24日付款20000元，于2014年12月27日付款20000元，于2015年1月4日付款30000元，于2015年1月23日付款35000元，于2015年2月13日付款50000元，于2015年2月15日付款30000元，于2015年2月16日付款30000元，2015年2月17日付款50000元，于2015年11月11日付款50000元，于2015年11月19日付款50000元，于2016年1月22日付款100000元，于2016年11月13日付款20000元，于2017年1月25日付款10000元，于2017年7月5日付款3000元，于2017年10月11日付款100000元，于2018年1月12日付款30000元，于2018年1月19日付款10000元，共计付款1108000元。***对上述付款凭证的真实性均无异议，但认为城建公司提交的付款明细表中2014年2月26日付款40000元、2014年5月27日50000元、2014年7月23日30000元，相关付款系崂山古建公司发包的沽***项目费用，与本案无关，也即城建公司提交的加盖潍坊市聚源防水公司公章的12万元收据的费用；关于该12万元收据的形成，当时***是应城建公司的要求就崂山古建项目已收到的3万、4万、5万3笔账出具1份总的收据，城建公司提交的付款凭证中有两笔账，其中仅有5万元的收据和12万收据加盖了分包单位潍坊市聚源防水有限公司的公章，该款项是崂山古建项目，与本案无关；***对付款明细表中没有付款凭证现金支付的4000元不予认可。***为证明城建公司提交的2015年11月11日的5万元和2014年7月28日12万元的收据系崂山古建项目的付款，提交了崂山古建项目的分包工程协议1份，该协议载明，发包单位为青岛市崂山区古建建筑工程有限公司，分包单位为潍坊市聚源防水材料有限公司，承包范围为沽***商业项目及商业用房项目工程地下室剪力墙防水施工，分包方式为包工包料，付款方式为主体封顶付总造价70%，剩余款**工付清，***在发包方处签字，***在分包方处签字，落款时间为2013年6月16日。该协议没有双方公司签章。 四、关于与本案相关案件处理情况。***先后为城建公司施工有3处工程，分别为海都汇府11-13号楼项目、沽***商业综合楼防水项目和涂料项目即本案工程、海都悦府防水项目。关于海都汇府11-13号楼项目，***曾起诉城建公司，要求支付工程款，一审法院于2020年3月6日作出（2019）鲁0214民初1735号民事判决书，判令城建公司支付***工程款24589.11元及相应利息。***不服该判决，提起上诉。2020年11月6日，青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终9455号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。***在（2020）鲁02民终9455号案件审理过程中，就海都悦府项目提交中国工商银行流水1份（见判决书第13页），证明2019年1月29日，城建公司转账30万元，***认可该款项已全部结清海都悦府项目201146.45元，剩余款项为沽***商业综合楼的工程价款。 一审法院认为：债务应当清偿。本案中，根据***、城建公司提交的证据及当庭陈述，可以认定第三人***及***、**均为城建公司方就涉案项目指定的负责人，第三人***及***有权代表城建公司与***签订施工合同，***、**的付款行为应认定为城建公司的付款，***提交的防水工程专业施工协议书及承包合同均合法有效，对城建公司具有约束力。***作为涉案工程实际施工人，已完成涉案工程施工，涉案工程亦竣工验收并交付使用，城建公司应承担向***支付工程欠款的法律责任。关于涉案工程的造价，***申请法院委托鉴定机构进行评估，一审认为，鉴定机构作出鉴定结论可以作为认定涉案工程造价的有效证据，因此，一审法院认定***完成的工程造价为1409042.45元。关于城建公司已付工程款的情况，城建公司就已付工程款，提交了**和***的银行转账记录及***本人签字确认的收款收据。***本人对上述付款凭证的真实性均无异议，但认为部分款项付款时间在承包合同签订之前，应为支付崂山古建公司发包的沽***项目费用，与本案无关。一审认为，***、城建公司就涉案工程签订了两份合同，第一份合同的签订时间为2013年11月10日，就该合同签订后付款，均可认定为涉案工程的付款。***认为，城建公司提交的付款凭证中有两笔账，其中仅有5万元的收据和12万收据加盖了分包单位潍坊市聚源防水有限公司的公章，该款项是崂山古建项目，与本案无关。一审法院认为，上述两份收据开头处客户名称均为城建公司，而不是崂山古建公司，上述两份收据虽然加盖了分包单位潍坊市聚源防水有限公司的公章，但不足以认定上述付款就是崂山古建项目的费用，且***提交的崂山古建项目的分包工程协议中分包人处是***签字，并未加盖潍坊市聚源防水材料有限公司的公章，不足以证明***主张成立。***主张2014年7月28日的12万元收据系2014年2月26日4万、2014年5月27日5万元，2014年7月23日3万元所累加形成，城建公司存在重复计算的嫌疑。一审法院认为，***该主张证据不足，不予采信。***对城建公司提交的付款明细表中没有付款凭证现金支付的4000元不予认可，一审认为，城建公司对该笔付款没有相应证据予以支持，且***不予认可，一审法院不予认定。城建公司主张其在海都悦府项目多付款项98800元，应认定为本案已付工程款。一审法院认为，根据***在（2020）鲁02民终9455号案件中的陈述意见，城建公司该主张成立，一审法院予以支持。因此，一审法院确认城建公司已付工程款为元1206800元（付款凭证1108000元＋海都悦府项目多付款项98800元）。城建公司还应支付***工程款202242.45元（1409042.45元-1206800元）。关于利息损失，根据承包合同约定，剩余款项在综合楼竣工验收后使用2个月以内全部付清，城建公司认可涉案工程的已于2014年10月31日竣工验收，并已交付使用。因此，***主张按照全国银行同业拆借报价利率计算自2015年11月1日起至实际履行之日止的逾期付款利息，理由正当，一审法院予以支持。城建公司以双方之间不存在合同关系，***不具有实际施工人身份，以及***诉讼请求已超诉讼时效为由进行抗辩，理由不当，证据不足，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下：一、城建公司于判决生效后10日内支付***工程款202242.45元，并承担以202242.45元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率自2015年11月1日起计算至该款项实际付清之日止的利息。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9539元，由***负担6177元，由城建公司负担3362元。鉴定费31395元，由城建公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 城建公司提交：涉案项目城建公司与***签的劳务分包合同及付款转账凭证5张3份。证明事项：城建公司与***存在沽***综合楼项目（即国学公园综合楼）劳务分包合同关系，并且劳务费已全部结算付清，***以及**对此并无异议，***只能依据合同相对方主张权利，城建公司与***无合同关系没有付款义务。***质证：对于该证据的真实性不予认可，证明事项也不予认可。从该证据的盖章及签字的形成，***认为是属于城建公司基于案件诉讼所补充的新材料，并不是形成于签约时间2013年；另，结合***与城建公司之间发生的涉案纠纷所下达的已生效的民事判决书，案号为（2020）鲁02民终9455号，该案的庭审笔录中详细记载以认定城建公司就涉案项目与***具有直接的发承包关系。另从***向青岛市城阳区城市建设服务中心调取的涉案竣工材料也可以充分印证***为涉案项目的承包施工人，城建公司为涉案项目的发包人。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，***未与城建公司签订书面合同，城建公司主张其系与***签订的劳务分包合同，并提交了其与***签订的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》。***确认其系与***签订了《防水工程专业施工协议书》一份，后又与***签订一份关于车库顶部防水施工的承包合同。**一审中出庭确认系其从城建公司处承揽案涉项目，把其中的防水工程分包给了***。**对***与***签订的《防水工程专业施工协议书》认可，但不认可***与***签订的承包合同认为其未委托***与***签订合同。***在一审中答辩亦确认其系受**和***雇佣干案涉项目现场负责人，另外，***亦确认案涉工程施工中其所收到的款项均系**支付。上述事实足以认定***并非与城建公司存在直接的合同关系，而是与***、**或***存在合同关系，同时，***主张工程价款所依据的工程量确认**非城建公司出具，而是***出具。由此可见，***与城建公司之间并不存在直接合同关系，亦不存在突破合同相对性直接向城建公司主张工程价款的法定事由，***向城建公司主张工程欠款依据不足，本院不予支持。***在本案中提到其另案起诉城建公司的海都汇府项目工程欠款纠纷中判令由城建公司直接向***支付工程款，但该案件中查明的是***系借用天河昊公司资质挂靠施工，该项目中的合同关系与本案项目中的合同关系并不相同，本案并不能参照该案件确认的责任承担主体和方式进行处理。 关于建设工程质量整改通知书中有***在通知单接收人处签字的问题，该情形明确系实际施工中的一般代表行为，并不能证明***系代表城建公司与***签订合同以及出具结算单的事实。关于***在工程检查申报表中签字的问题，该申报表记载系针对整个综合楼工程，而***仅是案涉防水等部分项目的施工人员，其却在施工单位主管部门负责人处签名，明显与事实不符。因此，上述两份材料均不能作为认定***系代表城建公司以及***与城建公司存在合同关系的证明。 关于***上诉主张的款项，因其在本案中主张的责任承担主体有误，对于相关款项的上诉主张本院亦不予支持。***可另行向其合同相对方等法定责任主体进行主张。 综上所述，***的上诉理由不成立，城建公司的上诉主张成立，一审判决对责任承担主体认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2021）鲁0214民初4354号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 三、驳回***的上诉请求。 一审案件受理费9537元及鉴定费31395元，由***负担。二审案件受理费13750元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　徐　明 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年六月二十日 书记员　王　繁