中国建筑材料工业建设西安工程有限公司与***劳动争议二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）陕07民终406号

上诉人（原审原告）：中国建筑材料工业建设西安工程有限公司，住所地：西安市高新区。统一社会信用代码91610000220529512U。

法定代表人：张志旭，执行董事。

委托诉讼代理人：宋斌，陕西致易衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年4月5日出生，汉族，住陕西省武功县。

上诉人中国建筑材料工业建设西安工程有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服陕西省洋县人民法院（2019）陕0723民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中国建筑材料工业建设西安工程有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判不支付被上诉人***经济补偿金；2、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、一审法院认定上诉人和被上诉人之间存在劳动关系是错误的。上诉人属于国有企业，在各项目处均采用劳务派遣的方式用工，一审中，上诉人向法院提供与南充东方国际劳务有限公司签订的《劳务派遣协议》，该派遣单位南充东方国际劳务有限公司为被上诉人缴纳社会保险至2019年7月。可见，上诉人和被上诉人之间并未建立劳动关系；2、一审法院认定双方解除劳动关系的原因也是错误的。一审法院认为基于洋县分公司于2019年5月31日注销的事实，认定被告离职原因系上诉人提出且经双方协商一致解除劳动合同是明显错误的。一审庭审中，被上诉人认为是上诉人单方辞退后双方劳动关系解除的，未主张协商一致解除。事实上，在2019年3月底，上诉人给被上诉人另行安排工作岗位，被上诉人拒绝接受，自行离开，双方劳动关系终止，无法得出协商一致解除劳动关系的结论。二、一审程序违法。1、一审法院未追加必要诉讼参与人，程序违法，一审中，上诉人明确提出和南充东方国际劳务有限公司签订《劳务派遣合同》，对被上诉人采用的劳务派遣的用工方式，上诉人提供了相应的派遣合同和社保缴纳证明。然而一审法院并未追加南充东方国际劳务有限公司作为必要的诉讼参与人以查明案件，导致本案事实无法查明，明显程序违法；2、一审法院未对本案关键的证据进行鉴定，程序违法。一审中被上诉人提供通话录音用以证明是上诉人单方辞退解除劳动关系的，上诉人对此不予认可，并申请对该通话录音的真实性、完整性进行鉴定，一审法院认为对被上诉人提交的通话录音进行鉴定，对本案的裁判无实际意义为由拒绝鉴定。事实上，该通话录音对于本案双方争议的焦点，即双方是如何解除劳动关系具有至关重要的作用，一审法院没有意识到该证据的重要性拒绝鉴定，明显程序违法。综上，上诉人认为一审法院事实认定错误、程序违法，请求二审法院依据《民事诉讼法》相关规定发回重审或依法改判。

被上诉人***辩称，其是2012年2月经人介绍进入上诉人洋县分公司工作，受上诉人约束，并不是劳务派遣，其与南充东方国际劳务公司没有任何的关系，一审判决认定事实清楚，法律适用准确，请求驳回上诉，维持原判。

中国建筑材料工业建设西安工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付被告经济补偿金35272.5元；2、判令原告不补缴被告2012年2月至2019年3月期间的社会保险（包括养老、医疗、工伤、失业和生育保险）；3、判令被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：洋县分公司系原告中国建筑材料工业建设西安工程有限公司于2010年12月1日出资设立，2019年5月31日注销。被告***从2012年2月22日起到洋县分公司担任铲车司机，后兼任库管，双方之间未签订书面劳动合同，洋县分公司未给被告缴纳过社会保险，2019年3月31日被告离开洋县分公司。其后，被告***以洋县分公司违反劳动法律、法规侵害其权益为由，向洋县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，洋县仲裁委作出洋劳仲案字[2019]26号裁决：一、中国建筑材料工业建设西安工程有限公司支付***经济补偿金35272.5元；二、中国建筑材料工业建设西安工程有限公司依法为***申报办理补缴2012年2月至2019年3月期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，能否补缴以及具体缴费标准、时段和金额由社会保险经办机构按国家有关规定予以核准，中国建筑材料工业建设西安工程有限公司承担单位缴费部分的本息和滞纳金，***承担职工个人缴费部分的本息和滞纳金；三、驳回***其他仲裁请求。一审中，原告提供其公司与南充东方国际劳务有限公司签订的劳务派遣协议及2019年6月11日南充市职工社会保险事业管理局企业征缴科出具的给被告***从2018年10月缴纳社会保险的证明一份，主张被告***系劳务派遣，与洋县分公司不具有劳动关系，被告***不予认可。被告***提供其与洋县分公司工作人员电话记录，证明其被公司解雇，原告不认可，申请对录音真实性、完整性进行鉴定。

一审法院认为，原告主张被告***系劳务派遣，与洋县分公司不存在劳动关系，仅提供了其公司与南充东方国际劳务有限公司签订的劳务派遣协议书，无证据证明被告***系南充东方国际劳务有限公司派遣到洋县分公司工作，且提供的缴纳社保时段亦与被告***在洋县分公司工作时间不一致，故对原告关于被告***与洋县分公司不存在劳动关系的主张，证据不足，不予采信。被告***向洋县分公司提供有偿劳动，接受洋县分公司管理，二者形成事实劳动关系。原告关于被告***拒绝接受新岗位安排于2019年3月31日自行离开洋县分公司的主张，缺乏证据证实，在原告不能证明被告离职原因的情况下，基于洋县分公司于2019年5月31日注销的事实，认定被告离职原因系洋县分公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。因此，原告申请对被告***提交的录音进行鉴定，对本案的裁判无实际意义，不予准许。洋县分公司作为用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告***从2012年2月22日到洋县分公司工作，至2019年3月31日劳动关系终止，洋县分公司应当依法支付***经济补偿。原、被告均未提交被告在劳动关系终止前12个月工资标准，被告***庭审中提供了2018年3个月的工资，洋县仲裁委计算原告支付经济补偿金35272.5元合理，被告***认可，原告亦无证据推翻，故依法确认洋县分公司应支付被告经济补偿金35272.5元。洋县分公司注销后，其应负担的义务由原告中国建筑材料工业建设西安工程有限公司承担。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述法律规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，只有对因不能缴纳社会保险，劳动者要求用人单位赔偿损失发生争议的，才属于法院受理劳动争议案件范围。因此对原、被告交纳社会保险争议，依法院不予处理。判决：一、原告中国建筑材料工业建设西安工程有限公司在本判决生效后十日内支付被告***经济补偿金35272.5元；二、驳回原告中国建筑材料工业建设西安工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。

本院二审中，双方当事人均未提交新的证据，对一审认定的事实均无异议。

经审理，二审查明的事实与一审认定事实一致。二审另查明：一审中，上诉人提交的其与南充东方国际劳务有限公司于2011年9月20日签订的《劳务派遣协议》是复印件，上诉人说该复印件是上诉人从南充东方国际劳务有限公司获取，上诉人在二审中明确表示无法提交原件。***对上诉人主张是被南充东方国际劳务有限公司派遣的事实在一、二审中均不予认可，***说自己是被同学崔小龙介绍到上诉人的洋县分公司工作的，崔小龙就是上诉人公司的人员。在上诉人提交的复印件《劳务派遣协议》中，没有约定该派遣协议是南充东方国际劳务有限公司向上诉人公司洋县分公司的劳务派遣。二审中，上诉人没有提交南充东方国际劳务有限公司与***之间签订的劳动合同，也没有提交双方签字确认的南充东方国际劳务有限公司向其洋县分公司派遣劳务人员的《劳务派遣员工花名册》，也没有提交南充东方国际劳务有限公司为被上诉人***自建立劳动关系以来的社会保险缴纳凭证。上诉人在一审中没有申请追加南充东方国际劳务有限公司为被告参加诉讼，在二审中认为一审法院应该依职权追加。二审中双方当事人共认***是2019年3月31日离开上诉人的洋县分公司，离开的原因是洋县分公司的工程结束了没活干。双方当事人对一审法院确定的解除合同经济补偿金的数额无异议。上诉人提交的南充市职工社会保险事业管理局企业征缴科在2019年6月11日出具的证明，载明：兹有南充东方国际劳务有限公司员工***从2018年10月至今在南充市职工社会保险事业管理局参加社会保险包括养老、医疗、工伤、生育、失业、重病补充医疗。

本院认为，双方当事人在二审的争议焦点是：上诉人公司洋县分公司与被上诉人***是劳务派遣用工关系还是事实劳动关系；一审审理程序是否存在违法；本案双方当事人之间的关系是如何解除的；上诉人是否应该支付被上诉人的经济补偿金35272.5元。

关于本案用工是劳务派遣还是事实劳动关系的问题。劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费用的一种用工形式。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十条之规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接收劳务派遣形式的用工单位订立劳务派遣协议，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上固定期限劳动合同，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳务者。上诉人提交的其与南充东方国际劳务有限公司签订的《劳务派遣协议》是复印件，该复印件既然来源于南充东方国际劳务有限公司，上诉人却无法从南充东方国际劳务有限公司获得原件，不符合生活常理；既然上诉人诉称其与南充东方国际劳务有限公司签订有《劳务派遣协议》，那么上诉人就应该持有该协议原件，而上诉人却在诉讼中不能提交协议原件，亦不符合生活常理。鉴于上诉人也没有提交南充东方国际劳务有限公司向其洋县分公司派遣劳务人员的花名册，没有提交南充东方国际劳务有限公司与***之间签订的劳动合同，上诉人应承担举证不能的法律责任，且其提供的南充东方国际劳务有限公司给***缴纳的社保时段（2018年10月至2019年6月11日）亦与被告***在洋县分公司工作时间（2012年2月至2019年3月）不一致，故，上诉人与被上诉人***之间不是劳务派遣用工关系，而是***向上诉人洋县分公司提供有偿劳动，接受洋县分公司管理，***与上诉人公司形成了事实劳动关系。

关于解除劳动合同的时间及经济补偿金问题，因双方当事人存在事实劳动关系，在二审中，双方当事人对一审法院确定的解除合同经济补偿金的数额无异议，且共认***是2019年3月31日离开上诉人的洋县分公司，离开的原因是洋县分公司的工程结束了没活干，故，一审法院认定双方属于在2019年3月31日协商解除了劳动关系并无不当，上诉人应依法支付被上诉人***解除劳动关系经济补偿金35272.5元。

关于本案一审是否存在程序违法的问题。上诉人诉称一审法院未追加必要诉讼参与人南充东方国际劳务有限公司参加诉讼，导致本案事实无法查明，程序违法。本院查明上诉人在一审中并没有申请追加南充东方国际劳务有限公司为被告参加诉讼。依据查明的本案事实，南充东方国际劳务有限公司不是本案必须要参加诉讼的当事人，不属法律规定的法院依职权追加当事人的情形。故，上诉人认为一审审判程序违法的理由不能成立。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人中国建筑材料工业建设西安工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　熊稷藜

审 判 员　陈耀斌

审 判 员　李　晓

二〇二〇年六月二十七日

法官助理　王军伟

书 记 员　郭菁怡

1