***、***合伙合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉02民终1243号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年3月7日生，汉族，住吉林省磐石市。 委托诉讼代理人：***（系***的哥哥），住吉林省磐石市。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1964年9月27日生，汉族，住吉林省磐石市。 委托诉讼代理人：***，吉林市昌邑区东市商贸法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，吉林市企业法律顾问协会推荐人员。 原审第三人：磐石市建兴建筑工程有限公司，住所地吉林省磐石市河南街建华楼东侧。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***、***、原审第三人磐石市建兴建筑工程有限公司（以下简称建兴公司）合伙合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2022）吉0284民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销原审判决第二、三项，改判***应分得利润为503,391.65元；2．本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审认定***对新对账表第11、12项无异议，认定事实错误。新对账表第11、12项为***向***汇款25万元，该25万元用于偿还因工程向***借款10万元、向***借款8万元，故***的此项成本应为7万元（25万元-18万元）。二、一审认定对账表第三项边锋苯板价格为283,046元，认定事实错误，实际数额应为28,304.60元。 ***辩称，一、双方合伙协议约定工程款由***全部投资，所有事物管理由为***全权负责；***负责追回工程款。***需要按工程进度要回工程款，***未履行追回工程款的义务。***没有履行追回工程款的义务，双方签订的合伙协议未生效，请求二审法院依法改判驳回***的全部诉请。二、***提供的新对账表第11、12项中支付***25万元，其中10元是偿还***的借款。***只向***借过一次款，是***弟让***（***前妻）转给***的，***与***不存在借贷关系。***叙述***向***、***两次借款与事实不符。另，在（2022）吉0284民初496号案件庭审中，***自述案涉工程***向***借款10元，***还***15万元，在本次上诉时***又说因案涉工程***向***借款10万元，向***借款8万元。***对案件的事实没有如实叙述，只讲对自己有利的，自述的事实一次一变根本不负责任。三、***对新表第三项283,046元提出上诉，认为实际金额为28,304.60元。***认为，一审庭审中***对该证据表示认可无异议，二审法院对此项上诉请求无需审理。 ***上诉请求：一、撤销原审判决，驳回***的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审判决认定***与***于2023年8月23日签订的《个人合伙项目协议书》合法有效，属于认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国民法典》第一百五十八条之规定，案涉《个人合伙项目协议书》未生效。案涉工程已经竣工10余年，***未履行义务要回全部工程款。附条件的民事行为自条件成就时生效，条件未成就双方签订《个人合伙项目协议书》未生效。一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回***的全部诉讼请求。二、***一审中提交的建兴公司2020年3月25日及2020年9月7日出具的授权委托书委托期限为90天，案涉工程回款均不是在***委托权限期间内要回的。一审法院不审理***的义务，判令分配利润给***，一审法院没有做到公平、**。三、一审法院依***认可的（有***、***签字的）工程投资款进行利润分割，对《新对账表》中***不认可的项目均不予支持，认定事实错误。***只是案涉工程的一名员工，该工程的出入库单及工程的其他开销由会计、***、项目负责人签字符合事实及个人投资工程记账的管理习惯。以上项目有材料款、工人工资、租房费、餐费、复印费、借款利息等，***提供的新账目表有原始凭证。***向一审法院提供自己制作的误差表，对于新对账表与旧对账表中哪个金额少***就认可哪个，证明***对***提供的旧对账表也是不认可的。一审法院对***提供的票据、收条等只要***不认可的均不予认定，一审法院存在偏袒***的嫌疑。四、一审判决认定工程回款3,753,000元，***实际收到3,149,400元。但一审法院以3,753,000元减去2,968,668.06元的方式计算利润，判决***分得合伙利润392,165.97元，计算方式错误。综上所述，请求二审依法改判驳回***的全部诉请。 ***辩称，1．***认为双方签订的合伙协议为附条件合同，无事实依据。工程款没有全部给付是因为***不同意发包方出具的评审报告。另***积极索要工程款，***在一审提交了录音光盘能够证实前述事实。2．工程款的回款不仅需要***催要，还需要政府能够按约定拨款。***提交的委托书是仅为了证实***在积极追款。3．案涉工程***并不是全额投资。***将工程的主体外包他人，在工程款拨付后才进行的结算。***负责工程进度、质量管理、统计进货量。双方为合伙关系。案涉工程在2013年已完工。2015年2月16日***向***交付对账表（旧对账表），该对账表很大一部分为也是虚构的，但***为了解决纠纷，无奈之下承认该对账表的真实性。***举证的记账凭证，多为***任意填写的单据，虚构成分多。4．***对***提交的新对账表不予认可，是因为***提交的记账凭证均为自己书写，无法核实真实性。另外，新对账表中超出旧对账表部分，产生的时间均在旧对帐表之前，***并没有对新增部分进行合理说明。5．建兴公司账户的存款是案涉工程的工程款，判令建兴公司支付并无不当。 磐石市建兴建筑工程有限公司未提交答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．确认双方于2013年8月23日签订的《个人合伙项目协议书》合法有效；2．依法分割截止到2021年3月9日的利润1,006,783.30元，给付***503,391.65元；3．诉讼费、保全费由***承担。 一审法院认定事实：***、***于2013年8月23日签订《个人合伙项目协议书》，合作经营吉林市高新区暖房子工程第二批第十五标段，约定“资金投入由***全部投资；工程款系银行贷款，在工程验收合格后先支付银行贷款及利息，再进行双方盈余利润分配；利润分红各得50％”，合伙用建兴公司的名义进行招标和结算。2013年11月22日，工程竣工验收合格。2013年12月20日至2020年2月10日，合伙工程回款3,753,000元陆续进入建兴公司账户。截止起诉之日，工程未结算完毕，发包人尚有尾款未付。***在合伙经营期间投资支出2,968,668.06元，截止起诉之日合伙利润为784,331.94元（3,753,000元-2,968,668.06元）。***自建兴公司账户取走工程款3,149,400元，***保全建兴公司账户内的剩余合伙工程款400,000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外；第三条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。本案双方的合伙协议签订于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的相关规定；关于合伙利润分配可以适用民法典的最新规定。《中华人民共和国民法典》第九百七十二条规定，合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案***、***于2013年8月23日签订的个人合伙项目协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。案涉工程尚未全部结算，合伙协议仍在履行中，未超过诉讼时效。现工程已验收合格并有部分工程回款，应当按照合伙合同的约定进行盈余利润分配，利润分红各得50％。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。合伙约定出资建设由***开展，合伙支出的举证责任在***。***主张合伙工程花销4,769,740.66元，但未提供充分证据证明该花销合理且用于合伙工程，法院仅能支持***认可的部分支出2,968,668.06元。截止起诉之日，案涉吉林市高新区暖房子工程第二批第十五标段工程合伙利润为784,331.94元，***应当分得50％即392,165.97元。***没有按照约定分配利润，构成违约，应当承担继续履行的违约责任。因建兴公司在其出具的《工程拨款明细》中认可案涉合伙工程回款在建兴公司账户中，故建兴公司应在工程回款限额内支付合伙利润。综上所述，对***的部分诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法典》第九百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决。 一审法院判决：一、确认***与***于2013年8月23日签订的《个人合伙项目协议书》合法有效；二、***分得截止2022年11月2日的合伙利润392,165.97元；三、磐石市建兴建筑工程有限公司于判决生效之日支付***392,165.97元。四、驳回***其他诉讼请求。案件受理费4417元，由***负担3591元，***负担826元。保全费2520元，由***负担。 本院二审期间，***提交了四组证据。证据一、（2022）吉0284民初496案件庭审笔录第532、533页，证明：案涉工程回款与***无关。证据二、（222）吉0284民初496号庭审笔录第511页。证明：***在两次庭审中叙述不一致，我方只承认向***借款一次10万元。证据三、（2022）吉0284民初496号案件庭审第477页（***提交的利润计算表），证明：***承认并同意案涉工程支付借款利息。证据四、建设工程施工合同，证明：***未履行追回工程款的合同义务。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行履行发生争议的适用民法典第三遍第四章和第五章的相关规定，结合本案合伙合同的订立及履行情况，本案应当适用民法典的相关规定。《中华人民共和国民法典》第九百六十九条规定：“合伙人的出资、因合伙事务取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”第九百七十八条规定：“合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。”所谓合同终止，是指合同关系终止后，合同确立的相应权利、义务关系消灭。合伙目的实现、合伙期限届满、合伙人协商一致解除合同均可以产生合伙合同终止的法律后果。合同终止后，合伙人应当对合伙期间积累的财产、产生的债务等事项进行清算。本案中，案涉工程款尚未完全结算，合伙事务尚未完全终止，双方当事人亦未协商一致解除合同，故案涉合同尚未终止。而且合同双方亦未对合伙财产及债务进行清算，合伙财产在支付因合伙终止而产生的费用以及清偿合伙债务后是否还有剩余尚未可知。据此，在目前情况下，***关于分配合伙利润的诉讼请求于法无据，应予驳回。关于合伙合同的效力问题。***请求确认合伙合同有效，本院二审当中未发现案涉合伙合同存在合同无效的情形，故一审法院判决确认合同有效并无不当。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第九百六十九条、第九百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省磐石市人民法院（2022）吉0284民初2815号民事判决第一项； 二、撤销吉林省磐石市人民法院（2022）吉0284民初2815号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费4417元、保全费2520元；二审案件受理费7182元（***预交）、2525元（***预交），以上共计16,644元由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年七月十日 书记员　　姜　超