上海国俊建筑工程有限公司、威海观澜国际养老公寓股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：俞静杰,山东光威律师事务所律师。

再审申请人上海国俊建筑工程有限公司（以下简称国俊公司）因与被申请人威海观澜国际养老公寓股份有限公司（以下简称观澜公司）、威海万发房地产开发有限公司（以下简称万发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终1808号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

国俊公司申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.2010年4月10日签订的《建设工程施工合同》应认定为本案实际履行的施工合同。工程的合法建设手续均发生在2009年10月27日合同签订之后，与中标合同相对应。案涉工程为公共事业工程，必须通过招标投标方式发包。监理单位的中标通知书上载明的施工单位项目经理为应美能、工程造价8700万元等与中标合同一致。国俊公司所使用的施工图纸是在规划许可之后经过审图审查合格的图纸，不是10月27日合同签订时的初步图纸。案涉工程建设过程中，质监站、安监站对工程建设过程的质量和安全进行全程监控，监管依据为中标合同。案涉工程竣工验收活动是按照中标合同进行的。观澜公司、万发公司提供的房产证印证其认可实际履行的为中标合同。10月27日合同违反基本建设程序，在中国目前施行的严格工程建设监督管理体系下，按照该合同履行工程建设寸步难行，该合同不可能成为工程施工建设实际履行的合同。2.二审认定已付款金额错误，甲方直接拨付甲供材及甲方甩项分包款不应认定为支付的工程款。（二）二审判决适用法律错误。1.本案应以中标合同作为结算工程价款的依据，二审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定认定工程价款系适用法律错误，应当适用第二十一条的规定，且10月27日合同与中标合同构成黑白合同，应以中标合同作为结算依据。10月27日合同所约定的96综合定额已废止，以此计价低于施工成本价。二审认定的造价依据也存在错误。2.50万养老保证金应当予以返还，其利息应当从收款时计算。3.观澜公司、万发公司应当向国俊公司赔偿因工期延误等导致的停工、窝工损失2129255元。综上，国俊公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，向本院申请再审。

观澜公司、万发公司提交意见称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，国俊公司的再审申请应予驳回。

本院经审查认为，（一）关于案涉工程造价认定是否正确的问题。案涉工程涉及社会公共利益，必须经过招标投标程序。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判、影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。万发公司与国俊公司先后签订两份建设工程施工合同，因双方在招投标前进行了实质性协商，系先定后招的串标行为，违反法律禁止性规定，中标无效，两份建设工程施工合同均无效。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

万发公司提交的工程进度付款确认书显示，2010年8月17日，万发公司与国俊公司威海分公司签订工程进度确认书一份，确认诉争工程地下工程已完工，万发公司已给付工程总造价6150万元5%的进度款307.5万元；2010年9月26日诉争工程地上工程一层已完工，万发公司已付工程进度款，即总造价的5%即307.5万元；2010年12月15日，诉争工程的地上工程三层已完工，万发公司已付工程进度款，即总造价的10%即615万元；2010年12月20日万发公司与国俊公司威海分公司签订工人工资发放确认书，内容为：按照中标前合同规定的工程进度及付款情况，截止当日，万发公司已将工程款全部付清，总计1230万元。工程进度付款确认书、工人工资发放确认书等显示的内容均与中标前合同约定的内容相符合，一、二审判决认定实际履行的为2009年10月27日签订的建设工程施工合同，并无不当。国俊公司主张中标备案合同为实际履行合同依据不足，使用中标合同办理备案手续等并不能证明实际履行的为中标合同，二审法院以实际履行合同作为依据进行鉴定，并依鉴定意见确定工程造价并无不妥。

（二）关于已付工程款认定是否正确的问题。国俊公司认可观澜公司、万发公司支付工程款30650873.4元，拨付钢材及水泥款12181626.6元，拨付外包工程款4464190元，共计47296690元。国俊公司主张拨付的甲供材款及外包工程款不应认定为已付工程款，但国俊公司并无证据证明该外包工程是否系国俊公司施工完成，且在一、二审中未就甲供材款不属于已付工程款提出诉求。因此，二审法院将甲方直接拨付甲供材及甲方甩项分包款认定为已付工程款，并无不妥。

（三）关于养老保证金利息起算时间是否正确的问题。缴纳养老保证金是发包人观澜公司、万发公司的义务，但其实际并未缴纳。承包人国俊公司代为支付了该笔养老保证金，因建设工程施工合同无效，观澜公司、万发公司应向国俊公司返还支付的养老保证金，一、二审判决认定养老保证金的利息从判决生效之日起算，并无明显不公。

（四）对工期延误的损失是否应由观澜公司、万发公司赔偿。双方于2010年5月1日对工程进度调整达成协议的约定，国俊公司应于2010年6月12日竣工，但案涉工程于2013年10月16日经单体竣工验收合格，出现工期延误。但导致工期延误的原因既有国俊公司在施工中未按原设计要求制作加工、擅自改变材料标准工程的原因，也有工程设计变更及观澜公司、万发公司提供基础设施不到位的原因等。对于工期延误，双方均存在过错，且国俊公司未举证证明损失的具体数额。因此，二审法院不予支持工期延误的损失请求，并无不妥。

综上，国俊公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回上海国俊建筑工程有限公司的再审申请。

审判长潘杰

审判员张纯

审判员万挺

二〇一九年六月二十八日

法官助理 ******;闻

书记员***