某某、上海某某建筑装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖08民终2345号

上诉人（原审原告）：聂咩狗，男，1973年2月9日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市望江县，经常居住地安徽省安庆市经济开发区。

委托诉讼代理人：徐光奇,安徽中皖律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上海**建筑装饰工程有限公司，住所地上海市嘉定区徐行镇工业区新建一路**。

法定代表人：孙雅君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李瑞，安徽明启律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年5月10日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市望江县，经常居住地安徽省安庆市。

上诉人聂咩狗、上海**建筑装饰工程有限公司(以下简称**公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2019）皖0802民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

聂咩狗上诉请求：撤销一审判决，改判增加**公司赔偿聂咩狗精神损害抚慰金8000元，同时**公司承担100%赔偿责任，增加赔偿135752.79元。事实与理由：1、聂咩狗提供劳务致本人身体受害，经司法鉴定为两处八级伤残，精神及智力障碍没有鉴定，根据相关司法解释的规定，聂咩狗要求赔偿精神损害抚慰金28000元有充分的事实依据，一审酌定为20000元明显不当；2、根据法律规定，雇主对雇工人身损害承担的是无过错责任，聂咩狗使用的脚手架和梯子系**公司工地负责人提供，并按照其要求进行架设和施工，事故完全是**公司安排的施工条件不当造成的，即使聂咩狗操作不够谨慎，也属于轻微过错，不能减少**公司的赔偿责任，一审认定聂咩狗承担40%的过错，明显有违司法公正。

**公司上诉请求：撤销一审判决，改判**公司不承担赔偿责任，本案一、二审诉讼费用由聂咩狗和***承担。事实与理由：1、**公司与聂咩狗之间不存在劳务用工关系，而一审法院以事发当时所施工的外墙工程并非***承包为由，认定**公司与聂咩狗之间建立劳务关系明显不当。聂咩狗受***的雇佣从事墙面铺贴装饰工作，具体工作由***进行指派，**公司不直接与施工人员对接工作，**公司根据工程完成情况向***结算工程款，从未向具体施工人员支付过劳务工资，聂咩狗与***个人之间形成劳务关系。即使当天的工作属于**公司临时指派，也是聂咩狗履行本职工作。一审中，聂咩狗提供的其代理律师与***的谈话笔录属于当事人陈述，不是证人证言，***对其有利的陈述在没有提供其他证据予以佐证的前提下不应认定，一审对该证据的认定有悖法律规定。2、一审认定**公司承担主要责任不当，应由聂咩狗或***承担全部责任。本案应当适用过错责任，聂咩狗摔倒的直接原因是其违反安全操作规程，将梯子直接放在脚手架上，由于梯子本身不稳定导致事故发生。聂咩狗未佩戴头盔，对自身安全没有尽到高度注意义务，应当对损害负主要责任。***作为雇主，也应当承担一定责任。**公司对聂咩狗的受伤没有明显过错，不应承担责任，即使存在对***的选任过错，也与损害发生没有因果关系，故也不应承担选任过错责任。3、一审认定聂咩狗的残疾赔偿金按照城镇标准计算依据不足，证人赵平院一审未出庭接受质询，赵平院也不是所载房屋产权人，无权出具证明，所写内容也是按照聂咩狗的口吻书写的，不是赵平院亲自书写。聂咩狗没有提供证据证明其收入来源于城镇，不符合司法解释规定的经常居住地和主要收入来源地均为城镇的要求。4、聂咩狗一审提供的证据不能达到证明其父母没有收入来源的证明目的，农村居民均购买了农村养老保险，能够在一定程度上保障了农村居民的晚年生活，一审法院在没有其他证据的情况下支持被抚养人生活费不符合法律规定。5、一审认定的20000元精神损害抚慰金过高，应当调整为15000元为宜。

***辩称，对于**公司的上诉，聂咩狗前期跟***有劳务关系，但是其受伤时做的工程不是***承包的，不在***的承包范围内，**公司没有通过***调动***的工人也是违法的，也不是***指派的，**公司调动聂咩狗做事也没有人通知***，出事后***才知道聂咩狗是**公司调给别人干活，所以***不应当承担本案责任。一审认定的残疾赔偿金和被抚养人生活费、精神损害抚慰金由法院依法认定，***不发表意见。对于聂咩狗的上诉，请求法院依法处理

**公司针对聂咩狗的上诉辩称，聂咩狗主张28000元的精神损害抚慰金没有法律依据，应当以15000元为宜。**公司不是聂咩狗的雇主，一审判决已经认定聂咩狗自己对损害发生有过错，而**公司在本案中没有过错，即使有选任不当，也与事故发生没有因果关系。

聂咩狗针对**公司的上诉辩称，1、聂咩狗与**公司之间存在临时用工关系，聂咩狗虽然受***雇佣，一直在***处做事，但是聂咩狗受伤时施工区域是**公司临时安排的，由**公司的工地负责人安排聂咩狗和方碧林施工，**公司没有举证证明临时事故区域系***的承包范围，故聂咩狗是**公司直接雇佣的，**公司应当承担直接赔偿责任。即使该临时事故区域属于***承包范围，由于**公司将工程发包给不具有施工资质的个人施工，根据司法解释规定，**公司也应承担连带赔偿责任，其认为不应承担赔偿责任的理由没有事实和法律依据，上述事实的认定由***在被追加被告之前的证词还是案外人方碧林的证词均予以证明。2、**公司应当承担全部赔偿责任，其作为工程建设单位，应当对施工人员提供符合规范的施工条件，保障施工人员的人身安全，但是聂咩狗施工的区域有两米多高，**公司没有按照施工规范搭建脚手架，而是使用了活动脚手架和梯子，让聂咩狗使用，聂咩狗作为普通施工人员，处于弱势地位，只能按照公司要求施工，造成聂咩狗受伤的根本原因是公司没有提供规范的施工条件，聂咩狗施工时已经佩戴了安全头盔，所以才不至于受伤特别严重，**公司认为聂咩狗承担全部责任没有事实依据，一审认定聂咩狗承担40%的责任也不符合国家安全要求，聂咩狗仅仅是操作不够谨慎，主观上没有任何过错，**公司作为施工安全责任主体，应当承担全部责任，同时依据现行建筑法律规定，建设单位应当为施工人员办理人身意外伤害保险，公司没有办理也应当承担相应赔偿责任。3、一审认定聂咩狗按照城镇标准计算残疾赔偿金有充分依据，***认可聂咩狗一直随其做事，受其雇佣在安庆城区从事外墙装饰有四年之久，聂咩狗提交的证据证明其自2013年10月开始一直在安庆城区租房居住，该证明由出租人签字认可，还有当地村委会审核后盖章认可，聂咩狗还提交了其妻子自2017年2月在安庆市从事保洁工作的劳动合同，说明聂咩狗在城区居住不仅是他个人还包括整个家庭。**公司以其推测否定相关证据，不能成立。4、关于被抚养人生活费，一审认定适当，聂咩狗的父母均是年近70岁的老人，**公司认为应当提供无收入证明是不符合情理的。关于精神损害抚慰金，聂咩狗上诉要求增加，聂咩狗构成两处八级伤残，按照每级8000元，也应当在24000元以上，相关鉴定报告还反映聂咩狗有遗留精神和智力障碍，伤残等级尚未鉴定，综合认为按照28000元计算是比较合适的。综上，请求驳回**公司上诉。

聂咩狗向一审法院起诉请求：一、判令**公司、***连带赔偿聂咩狗因从事劳务致人身损害的医疗费28382.35元、误工费31500元、护理费9878.4元、住院伙食补助费4140元、营养费2400元、残疾赔偿金221053.8元、精神损害抚慰金28000元、赡养费46275.24元、交通费2000元、鉴定费1300元，共计374929.79元；二、本案诉讼费由**公司、***承担。

一审法院认定事实：自2014年以来，聂咩狗一直受***雇佣，从事建筑装饰工程施工工作。安庆绿地四期房地产建设项目外墙粉刷装饰工程，由**公司安庆项目部承揽施工，该项目部将部分装饰工程分别转包给***和他人施工。2018年1月17日，聂咩狗受***指派，在安庆绿地四期小区内施工，**公司因他人施工的安庆绿地四期沿街五号楼门面外墙工程被建设单位绿地公司检查不合格，而要求修复，其工作人员就临时找到聂咩狗给已经铺贴的大理石打玻璃胶，操作时聂咩狗将梯子放在脚手架上，不慎摔落，造成身体受伤。聂咩狗受伤后，立即被送到海军安庆医院住院治疗，伤情被诊断为：重度内开放性颅脑损伤，全身多处软组织损伤。聂咩狗于2018年3月2日出院，住院期间的医疗费已由***支付，出院时医嘱：“建议进一步康复治疗，神经科及耳鼻喉科随诊”。因伤势未愈，聂咩狗于2018年3月2日转到安庆秉风康复医院住院治疗，被诊断为脑外伤后综合症，于2018年5月25日出院。聂咩狗在安庆秉风康复医院住院治疗的医疗费共计25065.37元，***支付18000元，余款7065.37元未支付。聂咩狗于2018年5月21、5月23日、7月3日曾到安徽省立医院门诊检查，自行支付医疗费972.25元；于2019年2月25日到安庆海军医院复查，自行支付医疗费246.2元，于2019年4月26日到安庆市第一人民医院检查，自行支付医疗费338元。经一审法院委托，2019年5月9日安徽信立司法鉴定所对聂咩狗伤情作出鉴定：聂咩狗系两个八级伤残，误工期、护理期、营养期分别评定为210天、80天、80天。聂咩狗为鉴定支付鉴定费1300元。聂咩狗自2013年10月起至今一直在安庆市区租房居住。聂咩狗父亲聂金水于1948年2月24日出生，母亲吕春香于1952年4月4日出生。聂金水、吕春香均系农村村民，无固定收入来源，目前均由聂咩狗以及其弟弟聂桂苗赡养。

一审法院认为,公民的身体健康权受法律保护。聂咩狗受**公司工作人员之请托，为安庆门面外墙铺贴的大理石打玻璃胶，**公司支付劳务报酬，双方形成劳务关系。在劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，**公司在聂咩狗给外墙铺贴的大理石打玻璃胶过程中，未进行现场监督与管理，未尽到安全保障义务，对聂咩狗的损害应承担主要责任；聂咩狗将梯子直接放在脚手架上，由于梯子不稳，不慎摔落，未尽到安全注意义务，对自身的损害应承担次要责任。结合聂咩狗摔落发生的过程及原因，**公司承担60%主要责任，聂咩狗自行承担40%次要责任为宜。聂咩狗自2013年10月起至今一直在安庆市区租房居住，其赔偿标准应按城镇居民予以计算。聂咩狗自行支付的医疗费为1556.45元（972.25元＋246.2元＋338元）；误工期为210天，上一年度建筑业就业人员年收入为60785元，误工费为60785元／365天×210天＝34972.2元，聂咩狗只要求31500元，故误工费按31500元计算；护理期为80天，护理费为123.48元／天×80天＝9878.4元；住院129天（2018年1月17日至2018年5月25日），伙食补助费为30元／天×129天＝3870元；营养期为80天，营养费为30元／天×80天＝2400元；聂咩狗系两处八级伤残，残疾赔偿金为34393元／年×20年×33%＝226993.8元，聂咩狗只要求221053.8元，故残疾赔偿金按221053.8元计算；聂咩狗系两处八级伤残，精神上受到一定痛苦，精神损害抚慰金酌定20000元；聂咩狗为司法鉴定支付鉴定费为1300元；聂咩狗父母均系农村村民，无固定收入来源，目前均由聂咩狗以及其弟弟聂桂苗赡养。聂咩狗父母在聂咩狗被鉴定伤残时（2019年5月9日），已分别年满71周岁和67周岁，故聂咩狗应承担父母的赡养费为12748元／年×（9年＋13年）／2人×33%＝46275.24元；住院129天（2018年1月17日至2018年5月25日），住院期间的交通费为12元／天×129＝1548元，以上共计339381.89元，**公司承担60%主要责任，**公司应赔偿聂咩狗203629.1元（339381.89元×60%）。安庆绿地四期沿街五号楼门面外墙工程非***承包的装饰工程，聂咩狗给铺贴的大理石打玻璃胶受伤，并非是为其雇主***提供劳务时受伤，故对聂咩狗要求***承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。聂咩狗是在为**公司提供劳务过程中受伤，故对**公司辩称，聂咩狗与**公司之间不存在劳务用工关系的辩解不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、上海**建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿聂咩狗各项损失203629.1元；二、驳回聂咩狗的其他诉讼请求。案件受理费6908元，减半收取3454元，聂咩狗负担1454元，上海**建筑装饰工程有限公司负担2000元（聂咩狗已预交，上海**建筑装饰工程有限公司在履行判决确定的给付义务时一并给付聂咩狗）。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审中，**公司要求复核聂咩狗一审时提交的赵平院出具的证明，**公司认为**公司的委托代理人前往居委会了解时，居委会工作人员陈述房屋不是赵平院的，是另外一个女性的，核实章是否是居委会加盖的，没有人承认是谁盖的，也没有人承认情况属实是谁写的。聂咩狗二审陈述，赵平院是房东弟弟，房子是赵平院姐姐的房子，房子以赵平院的名义租给聂咩狗的，签名是赵平院写的，其他内容是聂咩狗写的，盖章是村委会主任盖章的，聂咩狗不知道村委会主任的名字。

二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审对本案承担责任主体的认定以及过错责任比例划分是否适当；2、一审认定的残疾赔偿金和被抚养人生活费、精神损害抚慰金是否适当。

关于本案承担责任的主体认定及过错责任比例划分是否适当的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案聂咩狗受伤时是在为安庆门面外墙铺贴的大理石打玻璃胶，而**公司未提供证据证明聂咩狗所施工的内容属于***的分包工程范围，也没有提供证据证明该项工作是由其公司是通过***安排聂咩狗等人进行具体施工，聂咩狗虽一直受***雇佣从事装饰工程工作，但现有证据不足以证明聂咩狗受伤时接受了***雇佣和管理，故一审认定**公司为赔偿责任主体并无不当。**公司上诉认为***应对聂咩狗的损伤承担赔偿责任的依据明显不足，依法不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”**公司在聂咩狗施工工程中未尽到监督管理职责和安全保障义务存在过错，一审认定其司对聂咩狗的受伤承担主要责任并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”聂咩狗作为多年从事装饰工程的施工人员，也应对施工条件尽到安全注意义务，一审根据其过错程度确定聂咩狗自行承担40%的责任比例亦并无不当。综上，**公司、聂咩狗关于责任比例划分不当的上诉理由均不能成立。

关于一审对残疾赔偿金、被抚养人生活费及精神损害抚慰金的认定是否适当的问题。聂咩狗一审已提供证据证明其自2013年开始在安庆市区租房居住，自2014年开始受***雇佣从事建筑装饰施工工作，其居住和收入来源均为城镇，**公司对此没有提供反驳证据，一审按照安徽省城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。聂咩狗的父母均系农民，均年满60周岁且无固定收入来源，一审判决支持被抚养人生活费并无不当。聂咩狗因伤构成两处八级伤残，一审法院综合双方的过错程度、当地生活水平后在法定的幅度范围内酌定精神损害抚慰金为20000元符合相关法律规定。

综上所述，聂咩狗、**公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6908元，由上诉人聂咩狗负担2763.2元，上诉人上海**建筑装饰工程有限公司负担4144.8元。

本判决为终审判决。

审判长　　诸冬林

审判员　　刘梦灵

审判员　　陈世拥

二〇一九年十一月二十一日

法官助理潘朝玉

书记员朱彤

附：本案所适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。