***腾科技有限责任公司与***劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕01民终3674号

上诉人（原审被告)：***腾科技有限责任公司。住所地：西安市高新区。

法定代表人：解昌翰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李瑶，陕西君勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐玉娇，陕西君勤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：张飞飞，陕西东瑞律师事务所律师。

上诉人***腾科技有限责任公司（以下简称迅腾公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初9281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人迅腾公司之委托诉讼代理人李瑶与齐玉娇、被上诉人***之委托诉讼代理人张飞飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

迅腾公司上诉请求:1、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9281号民事判决，依法改判驳回***全部诉讼请求或发回重审；2、判决***承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院基本事实认定不清，***区别于本公司员工，***是迅腾公司外聘的提供专业销售业务和客户资源的专业劳务人员。1、迅腾公司其他员工均与公司签订了劳动合同。因***是本公司外招的专业人员，由其为公司提供专业劳务，目的是为公司带来自有客户资源拓展销售渠道，故没有像其他员工一样签订劳动合同。2、用工形式上***来去自由，不受公司考勤制度制约，与公司并非管理与被管理的关系。3、劳务费发放形式上***区别于公司员工的薪酬体制。二、一审法院适用法律错误，从法律角度出发，***与本公司应按劳务关系处理。现有法律未规定用人单位与已过法定退休年龄尚未享受养老保险待遇人员发生用工争议如何界定关系。***确已过法定退休年龄，其与迅腾公司之间构成劳务关系。***提交的北京市社会保险个人权益记录中显示的是干部，但此处可由员工与所在公司自行选择，社保部门并不对干部身份进行认定，且该证据未盖章不能确定其真实性。三、一审法院的判决结果有违公平原则。迅腾公司与***的劳务关系自建立至结束仅一年，一审法院却判令迅腾公司向***支付高达27万余元的金额，无故加大了迅腾公司的义务，违反公平原则。四、迅腾公司不存在拖欠***2019年2、3、4月份劳务报酬的行为。五、一审法院适用的《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》已于2017年11月24日废止。五、一审法院引用的《陕西省企业工资支付条例》计算生活费应该按照当地最低工资标准的75%计算，一审法院引用的法律与其计算方式不一致。

***辩称，一审法院认定事实清楚，***入职迅腾公司时，迅腾公司承诺***的税后薪资为18000元，社保公积金转入迅腾公司后随工资缴纳，但***入职后，迅腾公司并未依照其在入职邮件中的承诺为***缴纳社会保险，也没有按时足额发放工资。另迅腾公司关于社保、公积金转入迅腾公司后随工资缴纳的承诺也足以证明迅腾公司在***入职时清晰迅腾公司是以干部身份与其形成劳动合同关系，否则若***是工人身份，其年满50周岁后是不可能再缴纳社保。另据***在一审提交的北京市社会保险个人权益记录，包括职工登记信息、参保人员缴费信息在内显示***的个人身份为干部身份，其在北京市社会保险部门参保为2014年1月至2019年2月，也即在入职迅腾公司前，其社保均一直正常缴纳，其不存在达到法定退休年龄不能缴纳社会保险，不能成立劳动合同关系的相应事实。故请二审法院驳回迅腾公司全部上诉请求。

***向一审法院起诉请求:1、迅腾公司向***支付2019年3月25日至2020年2月25日期间因未签订书面劳动合同的双倍工资差额203034.92元（18457.72×11）；2、迅腾公司向***支付2019年12月1日至2020年4月14日拖欠的工资55373.16元；3、迅腾公司向***支付违法解除劳动合同的经济补偿金27686.58元；4、本案诉讼费用由迅腾公司承担。

一审法院经审理查明，***2019年2月25日入职迅腾公司，工作地点在北京市。迅腾公司在给***发送的入职邮件中明确薪资待遇为：税后薪资18000元（需在个税系统向迅腾公司提交父母、子女、房贷等专项扣除信息），社保、公积金转入迅腾公司后随公司缴纳（公司缴纳五险一金）。个人提成入职后商定。公司将预留0.5%原始股份作为业绩奖励，股份锁定期2年（完成约定的业务及利润指标）。2020年3月20日，因受疫情影响，***通过微信询问迅腾公司是否复工，迅腾公司法定代表人回复称网上部分人员办公，项目上需要流转的来公司，还是要多注意。2020年3月30日，迅腾公司发布加强防范意识的公告安排复工。***述称其2020年4月8日来西安后得知公司自入职起未给其缴纳社保，遂于2020年4月14日向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。另查明，***在职期间，迅腾公司未与***签订劳动合同，亦未缴纳社会保险。再查明，***出生于1968年9月21日，至2018年9月21日年满50周岁，其2019年2月25日入职迅腾公司，迅腾公司据此在庭审时主张***已过退休年龄，双方之间系劳务关系。***主张其身份是干部，退休年龄为55周岁，入职迅腾公司时未过退休年龄，其提交的北京市社会保险个人权益记录（职工登记信息）显示***参保个人身份为干部；提交的北京市社会保险个人权益记录（参保人员交费信息）显示其五险缴费自2014年1月起至2019年2月止。关于***的月工资水平，银行流水显示2019年4月10日迅腾公司向***支付工资21370元，2019年5月10日支付工资18298元，2019年6月11日、7月10日、8月9日、9月10日、10月12日、11月8日、12月19日分别支付工资18457.72元，2020年1月21日支付工资10000元，2020年3月23日支付工资18298元。庭审中经询，***、迅腾公司均认可2020年1月迅腾公司给***支付的工资10000元系2019年12月工资，下余工资未发放。自2019年4月10日至2019年12月19日迅腾公司共向***支付工资9次168872.04元，平均每次发放18763.56元，***主张其月平均工资18457.72元，本院予以认定。***在庭审中明确其主张迅腾公司拖欠的工资为2019年12月下余工资8457.72元，2020年2月、3月工资各18457.72元，2020年4月14天工资10000元。

一审法院认为，本案争议的焦点为***、迅腾公司之间是劳动关系还是劳务关系，迅腾公司是否应支付***2019年12月1日至2020年4月14日拖欠工资、经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资差额。关于***、迅腾公司之间是劳动关系还是劳务关系的问题，《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）规定：国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案***入职迅腾公司时年龄已满50周岁不满55周岁，***提交的北京市社会保险个人权益记录显示其社保缴纳至入职迅腾公司的当月，即2019年2月。迅腾公司2019年2月25日给***发送的入职邮件中承诺薪资待遇中关于社保的内容为“社保、公积金转入迅腾公司后随公司缴纳（公司缴纳五险一金）”，现迅腾公司在庭审中主张***已过退休年龄，双方应属劳务关系，与***入职时迅腾公司承诺的内容相悖，不予支持。关于***主张迅腾公司拖欠工资问题，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。***、迅腾公司双方对2019年12月向***支付了10000元工资，下余工资未发放的事实无异议，***要求迅腾公司支付2019年12月下余工资8457.72元予以支持。***要求迅腾公司支付2020年2月、3月工资各18457.72元的诉讼请求，因受新冠××疫情影响，迅腾公司于2020年3月30日复工，2020年2月、3月处于停工状态，根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”以及《陕西省企业工资支付条例》第二十五条“用人单位停工停业,超过一个工资支付周期的,对没有解除劳动合同,也没有安排工作的劳动者,应当按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费”之规定，迅腾公司应支付***2019年2月、3月生活费各13843.29元（18457.72元×75%）。***要求迅腾公司支付其2020年4月14天的工资10000元，因其于2020年4月14日提起劳动仲裁，迅腾公司应支付其2020年4月1日至4月13日期间的工资，该期间共有8个工作日，故迅腾公司应支付***2020年4月工资6789元（18457.72元÷21.75×8天）。关于***要求迅腾公司支付经济补偿金27686.58元的诉讼请求，***在职期间迅腾公司未给其缴纳社保，***述称因得知迅腾公司未给其缴纳社保于2020年4月14日提起劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”；第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，迅腾公司应向***支付经济补偿金27686.58元（18457.72元×1.5个月）。关于***要求迅腾公司支付未签订劳动合同二倍工资差额203034.92元的诉讼请求，***2019年2月25日入职后至其提起劳动仲裁期间，迅腾公司未与***签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，迅腾公司应支付***自2019年3月25日至2020年2月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额203034.92元（18457.72元×11个月）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告***腾科技有限责任公司向原告***支付2019年12月下余工资8457.72元、2019年2月生活费13843.29元、3月生活费13843.29元、2019年4月工资6789元。二、本判决生效后十日内，被告***腾科技有限责任公司向原告***支付经济补偿金27686.58元。三、本判决生效后十日内，被告***腾科技有限责任公司向原告***支付2019年3月25日至2020年2月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额203034.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由迅腾公司负担，因***已经预交，故迅腾公司应将其负担的案件受理费于判决生效之日起十日内直接支付***。

本院二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。迅腾公司提交如下证据：证据一、1.法律文书截图；2.《不予受理通知书》（市劳人仲不字（高新）[2020]18号）。证明：1.一审判决援引的《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》已于2017年11月24日被人力资源社会保障部宣布废止，不应被适用；2、因***已超过法定退休年龄，西安市劳动人事争议仲裁委员会决定不予受理；3、法定退休年龄应被界定为50岁，***已超过法定退休年龄才为迅腾公司提供劳务，双方应为劳务关系。证据二、西安市高新区劳动和社会保险网上服务大厅操作界面截图。证明：1.根据西安市高新区劳动和社会保险网上服务大厅操作界面，在进行社保信息录入时，“个人身份”处可自行选择“干部”或者“工人”，无需第三方进行认定和审核。2.***一审提交的北京市社会保险个人权益记录（职工登记信息）仅为打印表格，并无社保机构盖章，无法确认***干部身份。证据三、***微信朋友圈录屏。证明：1.***区别于公司正式员工，不受公司管理。根据其微信朋友圈状态，其在工作时间休闲娱乐，自行安排时间，不用考勤打卡；2.根据***微信朋友圈状态，自迅腾公司复工以来，***未向公司报道，在工作时间休闲娱乐，并未给迅腾公司提供任何劳务，不应向其支付劳务报酬。证据四、***酬劳支付统计。证明：自***到迅腾公司处不到一年时间，迅腾公司总计向其发放劳务报酬197170.04元，一审却判决要求再向其支付273654.8元，加之新冠疫情影响，企业生存艰难，有违公平原则。***质证意见为：证据一、真实性认可，证明目的不认可，劳社厅函[2001]125号复函虽被废止，但劳社部发[1999]8号关于制止、纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知明确国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部55周岁。且现行实际情况，企事业单位女干部的退休年龄均为55周岁。证据二、真实性认可，证明目的不认可。***在北京市社会保险基金管理中心所打印的北京市社会保险个人权益记录系***自行从该中心自助查询机所打印，上面明确备注可通过登录网址形式甄别真伪。证据三、真实性认可，证明目的不认可，2020年2月至2020年4月为新冠××疫情期间，根据一审查明的事实，2020年3月20日***还在询问迅腾公司是否复工，迅腾公司回复网上部分人员办公，项目上需要流转的来公司，2020年3月30日，迅腾公司才发公告安排复工，***于2020年4月8日即到迅腾公司复工，因此在2020年2月至2020年4月，***在未复工情况下发布朋友圈显示其在游玩与迅腾公司无关，与本案不具有关联性。证据四、真实性及证明目的均不认可，该表显示的***收到的金额正确，但该酬劳支付统计为迅腾公司自行打印并盖章，与***在一审向法院提交的招商银行电子回单所载明的代发工资不一致。

***提交赵艳玲发给***的电子邮件截图一份，证明迅腾公司与***沟通，***属于迅腾公司在北京当地工作人员属于公司管理层，社保可以缴纳至55岁，且迅腾公司告知***公司这边的资料及劳动合同由公司准备，不用***管了。迅腾公司质证意见：真实性认可，确实发送过这个邮件，证明目的不认可，并表示：1、当时发这份邮件时，发现***超过50岁，需要***提交邮件中所提到的资料，才能够为其办理社保转移，但是***至今都未提供资料原件。与***一审陈述其无法提供毕业证的事实相互印证。迅腾公司不应当承担经济补偿金。2、在***无法提供资料无法办理社保后，造成了劳动关系不能成立，后来才作为劳务关系处理。这个后果是由于***提供的不实个人情况导致。3、能否缴纳社保与***是否过了退休年龄没有关系，邮件也不能证明***就是女干部身份。

根据双方当事人一、二审的举证、质证及法庭调查等情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，2019年3月28日迅腾公司赵艳玲给***发送电子邮件，告知***属于迅腾公司在北京当地工作人员，属于公司管理层，社保可以缴纳至55岁。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，迅腾公司与***之间未签订书面劳动合同，***主张其与迅腾公司之间系劳动关系。***提交了银行流水、电子邮件、北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）等证据佐证。迅腾公司认为***入职时已经年满50岁，达到退休年龄，其公司与***之间系劳务关系。但根据相关规定，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。迅腾公司发给***的电子邮件中亦称***属于其公司管理层。故***入职迅腾公司时并未满55周岁退休年龄，***与迅腾公司之间构成劳动关系。一审法院未支持迅腾公司关于双方系劳务关系的主张，并无不当。

关于未签订书面劳动合同双倍工资差额一节，迅腾公司与***之间未签订书面劳动合同，***主张迅腾公司应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。对此，本院认为，应结合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于未签订书面劳动合同予以双倍工资惩罚的立法目的以及本案实际情况进行分析。该二倍工资差额的性质并非劳动者的劳动所得而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒。立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。本案中，迅腾公司给***发送的电子邮件中迅腾公司已经就***的薪资待遇、社保缴纳、工作地点、职务层级等作出明确表示，***亦认可该内容。可见，电子邮件既明确了双方的劳动关系又固定了双方主要的权利义务。且迅腾公司在电子邮件中亦告知***入职时需准备毕业证书、学位证书等原件，而***未能向迅捷公司提供入职需准备的资料即学历证书和毕业证，对于未能签订书面劳动合同***亦有责任。综合以上情况，若判令迅腾公司承担二倍工资的惩罚，对迅腾公司明显不公平。故***主张迅腾公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请，本院不予支持。

关于2019年12月-2020年4月14日拖欠工资一节，2020年12月份的工资迅腾公司仅支付***10000元，迅腾公司存在未足额发放的情形，迅腾公司应向***支付12月份拖欠工资8457.72元。2020年2月、3月因受到新冠疫情影响，迅腾公司处于停工状态。《陕西省企业工资支付条例》第二十五条规定：“用人单位停工停业，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应担按照不低于当地最低工资标准的75%支付劳动者生活费。”一审法院以***月平均工资18457.72元的75%确定生活费为13843.29元，并未违反上述规定。至于2020年4月1日至4月13日期间的工资，一审法院根据***的月平均工资结合工作日天数判令迅腾公司支付***4月份工资6789元，并无不妥。

关于经济补偿金一节，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。迅腾公司拖欠***2019年12月份及2020年4月份工资、2020年2月及3月生活费，符合上述支付经济补偿金的法定条件，一审法院判令迅腾公司支付***经济补偿金27686.58元，亦无不当。

综上，迅腾公司的上诉请求部分成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:

一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9281号民事判决第一项、第二项；

二、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9281号民事判决第三项；

三、驳回***的其余诉讼请求。

一审案件受理费10元（***已预交），由***腾科技有限责任公司承担10元。二审案件受理费10元（***腾科技有限责任公司已预交），由***承担。一、二审案件受理费于执行时一并清结。

本判决为终审判决。

审判长　　王吉利

审判员　　任　蕾

审判员　　姬　钊

二〇二一年四月十四日

书记员　　陈子俊