上诉人锦州兴远建筑有限公司与被上诉人某某、原审被告某某、某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民事判决书

（2016）辽07民终390号

上诉人（原审被告）锦州兴远建筑有限公司，住所地锦州市太和区凌西里1号。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，锦州市七星法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）付贵，男，1977年7月21日出生，汉族，无职业，住锦州市古塔区

委托代理人杨培植，辽宁戎达律师事务所律师。

原审被告***，男，1979年6月25日出生，汉族，锦州兴远建筑有限公司股东，住锦州市古塔区。

原审被告***，男，1978年5月12日出生，汉族，锦州兴远建筑有限公司董事长，住锦州市太和区。

上诉人锦州兴远建筑有限公司因与被上诉人付贵、原审被告***、***挂靠经营合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古民初字第00350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦州兴远建筑有限公司的法定代表人***及委托代理人***、被上诉人付贵及委托代理人杨培植、原审被告***到庭参加诉讼。原审被告****本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告付贵诉称，被告***及***为锦州兴远建筑有限公司的股东，原告于2014年6月开始挂靠在兴远公司名下，承揽锦州盛业房地产开发有限公司（以下简称盛业公司）儒林公馆项目的防水工程，合同前期洽谈、合同签订、进行工程结算均由原告个人负责，三被告从未参与。而且自从挂靠以来，工程款均由盛业公司打到被告兴远公司账户，然后再由兴远公司及时用转账支票方式转给原告。2015年5月5日，锦州盛业房地产开发有限公司又给原告转来1729200元工程款（农民工资），将该笔工程款打入被告兴远公司账户中，但被告只给原告转款406275元，剩余1322925元仍然在其账户中，现被告拒绝该笔款项返还给原告。原告认为，原告是该项工程的实际施工人，因此是该笔工程款的实际所有权人，并且该款是儒林公馆项目的农民工工资，由于三被告迟迟不予返还，已经严重侵害了原告的合法权益，导致几十个人的农民工工资不能发放，特此诉至贵院，请求被告返还属于原告所有的工程款1322925元，并支付到实际支付日的利息，暂时计算到2015年11月25日为35429元，最终数额以实际支付日为准，被告承担本案的诉讼费、保全费。

原审被告锦州兴远建筑有限公司辩称，原告提供的挂靠协议形式上不合法，被告有报社的声明，挂靠协议名章、法人章都已作废。本案实际是建设工程合同纠纷，法律规定禁止挂靠。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原审被告***辩称，没有意见。

原审被告***未作答辩。

原审法院查明，原告挂靠于被告兴远公司，以兴远公司名义（乙方）与锦州盛业房地产开发有限公司（甲方）签订防水工程施工合同，约定甲方同意将儒林宫馆防水工程委托给乙方施工。原告系合同约定工程的实际施工人。盛业公司将上述工程工程款付至被告兴远公司账户，再由被告兴远公司付给原告。2015年5月5日，盛业公司又将案涉工程工程款1729200元付至被告兴远公司锦州银行铁路支行账户，被告兴远公司于当日向原告付款406275元，因案外人**与被告***、被告锦州兴远公司买卖合同纠纷一案、*洪亮与被告***、被告锦州兴远公司民间借贷纠纷一案、张媛媛与被告***、被告锦州兴远公司民间借贷纠纷一案，本院于2015年4月20日分别作出（2015）古民二初字第00161-1号、00162-1号、00176-1号民事裁定书，裁定冻结了被告兴远公司在锦州银行铁路支行账户内存款725000元、310000元、288000元，剩余工程款1322925元未向原告支付。后原告对保全裁定不服向本院申请复议，经审查本院依法于2015年7月9日作出（2015）古民二初字第00161-3号、00162-3号、00176-3号民事裁定书，认定本院冻结的上述款项应归原告所有，裁定解除对上述款项的冻结。

原审法院认为，原告系本案案涉防水工程的实际施工人，其挂靠于被告兴远公司，并以兴远公司名义与盛业公司签订施工合同，工程款以兴远公司名义收取，然后由兴远公司支付给本案原告，因此本案案涉工程价款系盛业公司支付给原告的工程价款，应归原告所有，且该事实已被本院裁定所确认，故原告要求被告返还工程款的请求本院予以支持。关于原告主张的利息，因双方对盛业公司将款项转至兴远公司后，未向原告支付工程款并非被告兴远公司的原因，故对其该主张本院不予支持。原告要求三被告承担责任一节，因原告系与被告兴远公司存在挂靠关系，盛业公司的工程款亦打入兴远公司账户，原告要求被告***、***承担责任的请求无事实和法律依据，本院不予支持。被告兴远公司抗辩法律不允许挂靠一节，原告与被告兴远公司的挂靠合同关系是否有效，不影响被告兴远公司返还原告之工程款项的义务，故对其该抗辩本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告锦州兴远建筑有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告付贵工程款1322925元；二、驳回原告付贵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16706元，保全费5000元，由被告锦州兴远建筑有限公司负担。

判决宣判后，锦州兴远建筑有限公司不服，向本院提出上诉称，一、一审庭审结束变更案由剥夺了上诉人辩论权，严重违反法定程序。本案立案时案由是挂靠经营合同纠纷，判决后变更为返还原物纠纷。一审变更案由应当在庭审中进行，并说明原因，重新指定答辩期间和举证期间。上诉人认为一审判决直接改变案由，剥夺了上诉人提出管辖异议、重新举证和辩论的权利。二、一审判决返还被上诉人工程款1322925元证据不足。《物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。上诉人认为被上诉人主张返还原物必须同时符合两个条件，一是占有人无权占有；二是物权归被上诉人所有。在本案中，上诉人是《防水工程施工合同》合法承包方，依据法律和合同和实际工程没有验收、涉及农民工工资不确定等情况有权占有工程款。锦州市古塔区人民法院（2015）古民二初字第00176-3号民事裁定工程款1322925元由被上诉人所有，违反法律规定，所有权属于实体争议应当依法用判决确认。三、本案应当由凌河区法院管辖。被上诉人付贵自认实际施工人，实际施工人只有在《最高法关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中出现，该条规定的实际施工人利益保护的问题。如果付贵自认成立，本案实质应当是建筑施工合同纠纷，而本案儒林公馆项目所在地应归凌河区法院管辖。因此，古塔区人民法院对该案并无管辖权。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求。

被上诉人付贵辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应依法驳回。原审认定事实清楚，采信证据正确，适用法律正确，应予维持原判并支持付贵原审的诉讼请求。

原审被告***辩称，我被关押时将钱交给***了，对此情况不清楚，我认为此案与我无关。

原审被告******意见。

本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点问题一是上诉人是否应返还被上诉人付贵工程款1322925元；二是原审判决是否存在违反法定程序的问题。

关于上诉人是否应返还被上诉人付贵工程款1322925元的问题。根据本案查明的事实及现有证据，案涉防水工程施工合同虽以上诉人公司名义与锦州盛业房地产开发有限公司所签订，但该工程实际施工人是被上诉人付贵。因被上诉人付贵不具备相应资质，故挂靠于上诉人公司，以上诉人公司的名义签订施工合同，其工程款也只能以上诉人公司名义收取，尔后转交给被上诉人付贵。上诉人对于上述事实不予认可，其认为上诉人与被上诉人付贵之间并不存在挂靠关系，对于本案所涉工程款其有权占有。但根据原审法院对上诉人的法定代表人***以及公司经理***的询问笔录记载，***及***对于上诉人与被上诉人付贵之间存在挂靠关系的事实均予以认可。同时二人对于锦州盛业房地产开发有限公司打给上诉人账户上的工程款，均明确表示该笔款项是锦州盛业房地产开发有限公司支付给被上诉人付贵的工程款，与上诉人无关。锦州盛业房地产开发有限公司对此亦出具书面证明，证实该公司打到上诉人账户上的1729200元的工程款是支付给付贵的工程款，本案所涉工程系付贵承揽，上诉人公司并未参与该项工程。上诉人在2015年5月5日出具的证明材料中载明，付贵与上诉人之间存在挂靠关系，上诉人对于案涉工程从未参与，锦州盛业房地产开发有限公司打到上诉人账户的工程款会在第一时间转给付贵，上诉人对于锦州盛业房地产开发有限公司支付的款项没有支配权，所有权归付贵。该证明材料印有上诉人单位公章及法定代表人名章。上诉人公司经理***对该证明亦签字确认。对于上述证据所证明的内容上诉人并未提交充分的证据予以反驳，故上诉人主张其与被上诉人付贵之间不存在挂靠关系，对于案涉工程款有权占有的上诉请求与上述证据所证明的内容明显相悖。另外，锦州盛业房地产开发有限公司将案涉工程款1729200元付至上诉人账户后，上诉人按照挂靠协议的约定，已经支付给被上诉人付贵406275元，该事实也证明上诉人出具的证明材料所载明的事实属实。现上诉人的上诉请求因与事实不符，且缺乏法律依据，故原审判决上诉人将本案所诉争的工程款返还给被上诉人付贵是正确的。

关于原审判决是否存在违反法定程序的问题。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三条第五项的规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案中，被上诉人付贵在原审的诉讼请求是要求上诉人按照挂靠协议的约定返还剩余工程款。双方当事人所诉争的法律关系实质上系因挂靠经营关系所产生的纠纷。因被上诉人付贵对原审的诉讼请求并未发生变更，原审法院已经按照法定程序对于双方诉争的焦点问题组织双方当庭质证、辩论，故上诉人主张原审判决变更案由后应重新组织双方开庭、质证、辩论的上诉理由于法无据。另外，根据本案查明的事实及双方当事人实际诉争的法律关系看，本案案由应为挂靠经营合同纠纷，原审法院将本案案由确定为返还原物纠纷显系不当，本院予以调整。对于本案管辖权的问题，因本院已于2015年10月26日作出（2015）锦立民终字第00073号民事裁定书，故对上诉人主张的管辖权问题，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币16706元，由上诉人锦州兴远建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李梅

审判员*翔

代理审判员尚国之

二〇一六年四月五日

书记员*歌