某某、某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省金华市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙07民终129号 上诉人（原审原告）：***，男，1982年1月6日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：***，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江智仁（义乌）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1983年2月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：***，浙江融哲（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江融哲（义乌）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：义乌市住宅建筑工程有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道凯吉路198号六楼，统一社会信用代码9133078214763565XU。 法定代表人：***，系执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东华商（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东华商（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江蜜蜂集团有限公司，住所地浙江省义乌市佛堂镇渡磬南路219号，统一社会信用代码91330782147654578F。 法定代表人：***，系董事长。 委托诉讼代理人：***，广东华商（义乌）律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人义乌市住宅建筑工程有限公司（以下简称义乌住建公司）、浙江蜜蜂集团有限公司（以下简称蜜蜂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2021）浙0782民初16199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2022年4月8日开庭进行了审理。***委托诉讼代理人***、***，***委托诉讼代理人***、***，义乌住建公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，蜜蜂公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判、发回重审或者查清事实后改判支持***的诉讼请求。事实和理由：一、原判案由认定为承揽合同错误，应为建设工程施工合同纠纷。实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。本案中，***既提供人工、材料，并在现场管理，应为实际施工人或者木工项目的分包人，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定。建设工程施工合同只是特殊的承揽合同，义乌住建公司与蜜蜂公司签订的是建设工程施工合同，应在此框架下审视全案。二、一审判决事实认定错误。一审认定的“2018年8月31日，***与***签订了《木工班组工程承包合同》一份，承揽了该项目中的钢筋制作和安装工程”中的承揽内容，存在错误。一审认定的“围墙和主楼的材料费、人工费合计为2943885元，已付工资款为1799950元及按照合同约定需要另行扣除部分款项，***至今尚欠583935元未付”也存在错误，除支付工资款和扣除部分款项外，义乌住建公司还支付了400000元的材料费给第三方。三、一审判决法律适用错误。一审认定“***逾期不付，系违约行为，应当承担相应的民事法律责任”，并引用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条规定属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，***凭借《承诺书》取得了涉案工程的实际施工权，系实际施工人，其与义乌住建公司之间的合同无效。既如此，***与***之间的《木工班组工程承包合同》亦属无效，不存在违约问题，不能适用合同相对性原则。在案证据已证明***完成了案涉工程模板制作和安装工程，***已经确认了相应工程量，基于相关规定，义乌住建公司应承担连带责任。一审蜜蜂公司确认尚有部分工程款未支付，可适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，但一审并未查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。四、一审仅阐明***系案涉项目实际施工人，并未查明其是转包还是挂靠，该事实与本案有重要关系。五、一审未做到类案同判。根据《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》规定要求统一法律适用、规范裁量权行使。***一审提供了一审法院作出的（2020）浙0782民初14591号民事判决及本院作出的（2021）浙07民终1687号民事判决，对于像义乌住建公司类似情况均判决承担连带责任。 义乌住建公司辩称，一审判决案由认定正确。本案系***与***签订《木工班组工程承包合同》发生的纠纷，根据合同内容，案涉工程系***从***处承揽，与义乌住建公司无关。一审根据合同相对性原则认定义乌住建公司无须承担责任正确。关于类案不同判问题，我国是成文法国家，不适用判例法，且每个案件各不相同，应根据个案独立认定事实。（2020）浙0782民初14591号案件系实际施工人与承包人、发包人之间的建设工程施工合同纠纷，但本案***并非案涉工程实际施工人，不属于类案。请求驳回上诉，维持原判。 蜜蜂公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 ***述称，***系代表义乌住建公司与***签订《木工班组工程承包合同》，是履行职务行为。***系义乌住建公司的项目部管理人员，故相应的合同付款义务应由义乌住建公司承担。 ***上诉请求：1．撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判驳回对***的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：《木工班组工程承包合同》的合同主体系义乌住建公司与***。***是义乌住建公司项目部管理人员，代表义乌住建公司签订《木工班组工程承包合同》，属履行职务行为。***出具给义乌住建公司的《承诺书》系双方内部经济责任最终分担的协议约定，对案外第三人不直接产生合同效力。庭审中补充：对案涉工程款总额2943885元没有异议，实际已支付2374300元。 ***辩称，总工程款是2943885元，截至2020年1月2日，义乌住建公司总计支付40万元材料费、1799950元人工工资，扣款和支付人伤的赔偿款6万元，以上合计2259950元，尚欠款项为683935元。此后义乌住建公司又转账15个工人两个月工资。当时听说10万元左右，因此起诉时在683935元基础上减去了10万元后是583935元。现结合***提供的发放记录，当时两个月工资为114350元，对此予以认可。 义乌住建公司、蜜蜂公司述称，同对***的答辩意见。 ***向一审法院提起诉讼，诉请判令：1．***支付工程款583935元及逾期付款利息损失（自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；2．义乌住建公司、蜜蜂公司承担连带责任。 一审法院认定事实：蜜蜂公司厂房迁建项目经公开招投标，由义乌住建公司中标。***系该项目实际施工人。2018年8月31日，***与***签订《木工班组工程承包合同》一份，承揽了该项目中的钢筋（注：应为模板）制作和安装工程。双方对承包方式、价格等进行了约定。2020年1月17日，***与***进行结算，并在木工工程量决算单中签字确认：围墙和主楼的材料费、人工费合计2943885元，已付工资款1799950元及按照合同约定需要另行扣除部分款项。***至今尚欠583935元未付。另查明，2018年8月8日，***向义乌住建公司出具承诺书一份，载明：该项目中的材料接收和对账结算人员等均系本人指定，本人愿承担由此产生的所有经济责任和法律责任。 一审法院认为，***按照实际施工人***的要求完成工作，交付工作成果，并取得报酬。因此，***可以按照其与***之间的《木工班组工程承包合同》及结算单主张报酬。***逾期不付，系违约行为，应当承担相应民事责任。根据合同相对性，义乌住建公司、蜜蜂公司并非合同相对方，依法不承担法律责任。***仅承揽了案涉工程中的钢筋制作和安装工程，亦不应当认定为案涉工程实际施工人。因此，***诉请合理部分，予以支持。义乌住建公司、蜜蜂公司的辩解于法有据，予以采信。***经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、***于判决生效后十日内支付***工程款583935元，并赔偿利息损失（以未付款项为基数按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率自2021年9月27日起计付至实际履行完毕之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4820元，由***负担。 二审期间，***向本院提交以下证据： 1．建设工程农民工工资清单审核表2份（复印件）、（2020）浙0782民初12259号民事判决书1份，与涉案《木工班组工程承包合同》共同证明***签订《木工班组工程承包合同》系代表住建公司的履职行为，相应责任应由义乌住建公司承担。 2．中国建设银行代收付汇总清单4页（复印件），证明2020年1月1日，***与***确认工程款后，义乌住建公司于2020年1月21日通过中国建设银行向***木工班组个人发放工资共计114350元。 ***质证认为，对证据1不清楚，由法院综合认定，但义乌住建公司作为承包人应承担责任。对证据2，义乌住建公司确实有114350元汇出。 义乌住建公司质证认为，对证据1的农民工工资清单审核表认可，但是最后落款处有***签字，义乌住建公司仅代***发放农民工工资。对民事判决书真实性无异议，该判决是基于义乌住建公司与合同相对方补签过一份合同，故认定***属于履职行为，与本案事实完全不同，义乌住建公司既未在合同上盖章，也未事后追认。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议。***系案涉工程实际施工人，与义乌住建公司不存在劳动关系，不能代表义乌住建公司履行职务行为。义乌住建公司仅按照***提供的名单和金额发放工资，是为了更好地保障农民工的合法权利。 蜜蜂公司提交质证意见认为，由法院认定。 本院认证认为，对证据1中的农民工工资清单审核表，义乌住建公司无异议，本院予以确认；对民事判决书真实性予以确认。对证据2，***、义乌住建公司均无异议，本院予以确认。 ***、义乌住建公司、蜜蜂公司均未向本院提交证据。 经审查，本院对一审判决认定除“***至今尚欠583935元未付”以外的事实予以确认。另查明，案涉工程款共计2943885元，义乌住建公司于2020年1月21日向***木工班组农民工转账支付两个月工资114350元后，已付款项合计2374300元，欠付569635元。 本院认为，***主张其签订《木工班组工程承包合同》系代表义乌住建公司的职务行为，但该合同未经义乌住建公司盖章或事后追认，***也未提交劳动合同、授权委托书等证明身份，其该主张缺乏依据，不予采信。义乌住建公司提交了***出具的《承诺书》，结合在案其他证据及各方陈述，一审法院认定其为实际施工人并无不当。义乌住建公司承包蜜蜂公司厂房迁建项目后，违法转包给***实际施工，***又将模板作业违法分包给不具有劳务资质的个人***施工，故本案应为建设工程施工合同纠纷，且《木工班组工程承包合同》应为无效合同。一审对此认定不当，本院予以纠正。***仅参与模板作业，不属于实际施工人，故本案与（2020）浙0782民初14591号、（2021）浙07民终1687号案件存在区别。根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，仅对合同当事人具有法律约束力，故***要求义乌住建公司、蜜蜂公司承担责任缺乏依据，不予支持。鉴于***、***均确认尚欠款项为569635元，本院据此对一审判决金额作出调整。案涉合同虽归于无效，但工程已经竣工验收且蜜蜂公司不持异议，***应当支付款项，现其逾期未支付，***主张自起诉之日起按贷款市场报价利率计算的利息损失于法有据。另，关于义乌住建公司与***系转包或挂靠关系问题，一审中***明确陈述双方系转包，对此不再赘述。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；***的上诉理由部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2021）浙0782民初16199号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十日内支付***款项569635元及利息损失（以569635元为基数，自2021年9月27日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4820元（已减半），由***负担118元，***负担4702元；二审案件受理费9640元，由***负担4880元，***负担4760元。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二二年四月十一日 法官助理    *** 代书记员    ***