某某、安徽省双城置业有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省定远县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖1125民初6290号

原告：***，男，1964年8月10日出生，汉族，住安徽省长丰县。

委托诉讼代理人：梅应全，安徽华腾律师事务所律师。

被告：安徽省双城置业有限公司，住所地安徽省滁州市定远县定城镇严桥路西侧,统一社会信用代码91341125697388294K。

法定代表人：任传宗，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵华，女，1980年11月3日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱忠顺，男，1966年8月28日出生，汉族，住安徽省颍上县，该公司员工。

第三人：定远县第四建筑安装有限责任公司，住所地定远县定城镇金源广场12楼202室，统一社会信用代码91341125152830169N。

法定代表人：李道成。

原告***与被告安徽省双城置业有限公司（以下简称“双城公司”）、第三人定远县第四建筑安装有限责任公司（以下简称“定远四建公司”）建设工程合同纠纷一案。本院于2021年1月15日起诉。2021年4月16日，本院作出（2021）皖1125民初567号民事裁定：驳回原告***的起诉。宣判后，***不服提起上诉。2021年10月28日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2021）皖11民终3782号民事裁定：一、撤销安徽省滁州市定远县人民法院（2021）皖1125民初567号民事裁定；二、本案指令安徽省滁州市定远县人民法院审理。本院依法另行组成合议庭，于2022年2月24日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人梅应全，被告双城公司的委托诉讼代理人赵华、朱忠顺到庭参加诉讼。被告定远四建公司经本院公告开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法按缺席进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告在欠付第三人工程款范围内支付原告工程款432万元及资金占用费（自2015年10月1日起，以432万元为基数，按年利率6%计算至款清时止）;2、承担本案全部诉讼费用。事实与理由:2011年11月,第三人通过招投标方式承接了由被告开发的定远县双城·悦城小区1#至9#全部九栋楼的土建施工工程,为此双方签订了《建筑工程施工合同》及《补充协议》。其后,第三人经与原告多次口头协商后,将上述九幢楼中的8#、9#共二幢交由原告实际施工;在口头协商中,双方约定第三人除收取工程决算总价2%的管理费及应交的税款外,对施工工期、工程质量、付款方式等施工所涉相关事宜,均按第三人与被告签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》中的约定执行。2012年9月17日,原告在向第三人交纳50万元的履约保证金后,便组织人员对8#、9#楼同时开工建设,至2014年9月1日二幢楼全部完工并经验收合格。2015年12月28日,经原被告及第三人三方以签订《补充协议》方式对定远县双城.悦城小区8#、9#楼进行了决算,即该二幢楼的工程总价为19,730,000元,除去施工期间被告在原告与第三人共同签字后、由第三人直接支付给原告的工程款15,210,000元工程款外,还下欠工程款432万元一直拖延不付。为此,自2015年起,原告便多次对被告及第三人进行催要,但被告及第三人均以种种理由拖延未付。故为了保护自己的合法权益,现依据有关法律规定。特向法院提起诉讼,请求法院支持原告如上诉请。

双城公司辩称，***一审提供的证据不能证明其为实际施工人。2015年12月28日的补充协议为复印件，不具有

真实性，且该协议没有明确***为实际施工人，更没有明确涉案工程款应归***所有。2014年12月2日协议书中，***仅作为定远四建公司代表签字。双城公司与定远四建公司履行合同过程中，由于定远四建公司经常拖欠材料款和其它单位款项，定远四建公司曾要求双城公司直接打到其工作人员账户或直接支付给材料商等单位，故即使双城公司直接向***个人账户支付款项，也不能证明其为实际施工人。***没有证据证明其在涉案工程中实际投入的人工费、材料费、机械费等证据，且***主张权利已超过诉讼时效，丧失胜诉权。

定远四建公司未答辩。

***为支持其诉讼请求向本院提交以下证据

证据一，《建筑工程施工合同》、《建筑安装工程施工承包补充合同》各一份，证明：第三人通过招投标方式承接了由被告开发的定远县双城·悦城小区1#至9#全部九栋楼的土建施工工程,及就该承包所涉及事宜所作的相关约定；

证据二，8#、9#楼《工程竣工验收报告》各一份，证明：原告实际施工的定远县双城·悦城小区8#、9#楼工程已竣工并验收合同并交付使用；

证据三，《关于双城·悦城项目的补充协议》一份，证明：经原被告及第三人三方确认,原告实际施工的双城·悦城小区8#、9#楼工程总价为19,730,000元整；

证据四，2014年12月2日、2015年1月23日《协议》二份，证明被告因拖欠工程款而自愿向原告及第三人承诺还款及用房屋抵押还款的事实；

证据五，《关于双城·悦城项目的补充协议》，证明：双城·悦城8号楼、9号楼是由原告实际施工。

双城公司的质证意见为：

对证据一的真实性有异议，因为不是原件，对证明目的有异议，协议主体是双城置业与定远四建公司签订的，与原告无关；

对证据二的真实性有异议，不是原件，对证明目的有异议；

对证据三的真实性有异议，对证明目的有异议，与原告无关；

对证据四的真实性没有异议，对证明目的有异议，因为原告不是定远四建公司的代表人；

对证据五的真实性有异议，因为不是原件，对证明目的有异议，原告与这个签订的协议没有关系。

双城公司为支持其抗辩意见向本院提供的证据如下：

证据一，《建筑安装工程施工承包补充合同》，证明：双城公司与定远四建公司签订该补充合同，将涉案工程发包给定远四建公司承建，双方约定了相关权利与义务,该补充合同第31条中约定定远四建公司不得转包工程，否则定远四建公司应承担转包工程的预算造价20%的违约责任,双城公司与***无合同关系，不是本案的适格被告；

证据二，《情况说明》，证明：双城公司与定远四建公司就涉案工程结算款为19,730,000元，双城公司已向定远四建公司支付工程款21,318,930.4元，已超额支付工程款。

***的质证意见为：

对证据一的真实性无异议，对与原告无合同关系的证明目的有异议；

对证据二,《情况说明》不是证据，是被告对于承建工程的说明情况，是单方陈述，虽然被告陈述已超额支付工程款，但并未提供任何付款证明，因此该陈述与事实不符。

定远四建公司既未到庭参加诉讼,也未提交证据，应视为其放弃答辩及当庭举证、质证的权利。

对于上述证据及证明目的，本院结合查明的事实进行综合认定。

本院经审理认定案件事实如下：2011年间，双城公司就开发的定远县双城·悦城小区工程1＃～9＃楼，通过邀请招投标形式，由案外人吴家满、胡东海挂靠定远四建公司中标承建。2011年11月8日，双城公司作为发包人（甲方），定远四建公司作为承包人（乙方）签订了《建筑安装工程施工承包补充合同》，其中约定：工程名称：定远县双城·悦城；工程地址:定远县工业园××路××路以南）；总建筑面积：40000ｍ2（暂定），其中：高层建筑面积约16000ｍ2，多层面积约24000ｍ2，最终以施工许可证面积为准。结构形式：8＃、9＃楼，框架剪力墙结构，1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃为框架结构。承包范围：工程项目一览表：1＃～9＃楼。承包内容：以施工图纸为准的土建工程、常规水电等设施安装工程、室内外初装修和室外（指建筑物外墙外包尺寸1Ｍ范围内）的管道、明沟或散水坡、出入口台阶；但甲方指定的专业分包项目除外。承包方式：本工程采用“包工、包料（除甲供材料）、包工期、包质量、包安全文明、暂定造价”的承包方式。乙方应全面负责本合同项目的承包施工，直到工程全部竣工验收移交使用和工程保修期结束。本合同总价款暂定人民币为叁仟贰佰万元整（￥3200.00万元）。本合同自双方签署之日起生效。在完成竣工验收、乙方将工程交付给甲方、竣工结算完成、甲方支付工程款完毕（付到95%）这几个阶段后，除有关保修条款仍然生效外，其他条款即告终止。保修期满和付完5%的保险金后，有关付款、保修条款终止。双城公司，定远四建公司还在该合同中就工程其他事项进行了约定，同时吴家满、胡东海以定远四建公司委托代理人的名义在该合同上进行了签字。协议签订后，吴家满、胡东海将定远县双城·悦城小区8＃～9＃楼住宅楼工程（以下称案涉工程）分包给***承建。案涉工程于2012年9月17日开工，2014年9月1日竣工并经验收合格。

2014年12月2日，双城公司（甲方）与定远四建公司（乙方）签订了一份《协议书》，载明：针对双城悦城8#、9#工程，甲乙双方达成一致协议如下：1、甲方将9#楼20套住宅及乙方现居住5#楼《114号、115号》门面房两间抵押给乙方（最后工程尾款结算后多退少补）。2、甲乙双方近期内将双方往来账目及按合同现场据实办理好决算。最终工程尾款按审计数字决算，甲方支付工程尾款完毕后，乙方须将抵押房子还给甲方。乙方必须经甲方同意后方可抵押房产。乙方卖房所得款项（市场价）甲方优先支付给乙方工程款。3、乙方将8#、9#楼除20套住宅以外的所有钥匙交给甲方。4、抵押的房产20套住宅房号为9#303、304、305、307、403、404、405、406、407、408、503、504、506、507、603、607、608、703、704、707。共计20套。5、甲、乙双方签字盖章后生效。双城公司与定远第四建筑公司分别在该《协议》上签字盖章，***也在该《协议书》乙方处签名。

2015年12月28日，双城公司（甲方）、定远四建公司（乙方）和***（丙方）签订了《关于双城·悦城项目的补充协议》，其中载明：1、根据甲乙双方承包合同，现8、9号楼主体决算含土建、水电、场外工程、所有签证及相关补差等合计打包价为壹千玖佰柒拾叁万元整。甲乙丙三方都同意并认可该数字为丙方关于双城·悦城项目最终决算工程款，不再有其他任何费用，多少不增不减。2、三方在本协议签定后一周内互相对账，并对剩余款项支付另行协商。3、在质量保修期内乙方、丙方应当正常按照合同要求进行维修，所发生费用无条件由乙方、丙方承担。4、本协议签定后，乙方应配合甲方办理双城·悦城相关竣工手续和备案。

2017年1月3日，双城公司（甲方）与定远四建公司（乙方）签订了《关于双城·悦城项目的补充协议》，其中约定：一、关于双城·悦城8—9号楼，当初经甲乙双方同意，由胡东海和吴家满两人分包给***承建。2、根据甲乙双方承包合同，现8、9号楼主体决算含土建、水电、场外工程、所有签证及相关补差等合计为壹千玖佰柒拾叁万元整。甲乙双方都同意并认可该数字为双城·悦城项目8—9号楼最终工程款，不再有其他任何费用。3、目前8—9号楼未能提供甲方认可的对账凭证等资料，后期乙方可以乙方法定代表人李道成为对账代表，配合***另行约定时间互相对账。甲乙双方若约定好时间后，另一方不得再以任何理由拖延不结算。4、8、9号楼，在质保期内的维修由乙方及***负责……三、关于工程竣工手续和备案的问题。1、因甲方指定承建人胡东海和吴家满无法联系上，所以1—9号楼暂时未能办理工程竣工手续和备案，现双方互相谅解，互不追究对方的责任。2、本协议签订后，乙方应配合甲方办理双城·悦城相关竣工手续和备案，否则追究相关合同法律责任。

另查明，***和双城公司均认可双方未对案涉工程款已付款进行最终核算；***未能就双城公司是否欠付案涉工程款及欠付数额进行举证。

本院认为，本案的争议的焦点是：1、***是否是案涉工程的实际施工人；2、***主张双城公司在欠付工程款范围内承担还款责任能否成立。

关于焦点1，双城公司与定远四建公司于2017年1月3日签订的《关于双城·悦城项目的补充协议》中明确载明案涉工程系由胡东海和吴家满两人分包给***承建，且双城公司、定远四建公司和***于2015年12月28日签订的《关于双城·悦城项目的补充协议》中也明确***承建的定远县双城·悦城项目8、9号楼主体决算含土建、水电、场外工程、所有签证及相关补差等合计为1973万元，据此，本院依法认定***为案涉工程的实际施工人。

关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照该条规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程款，因***和双城公司均认可双方未对案涉工程款已付款进行最终核算，***未能就双城公司是否欠付案涉工程款及欠付数额进行举证，故***主张双城公司在欠付工程款范围内承担还款责任，证据不足，本院不予支持。

综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费41360元，由原告***负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　吴少杰

人民陪审员　　单正兰

人民陪审员　　赵　敢

二〇二二年三月二十五日

书　记　员　　宋子涵

附：本案所适用的法律条文

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。