***、襄阳市茂杰房地产开发有限公司等债权人代位权纠纷民事一审民事判决书

湖北省南漳县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0624民初2713号

原告：***，男，生于1968年2月2日，汉族，户籍所在地湖北省枣阳市，住襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人：汪华，湖北天明律师事务所律师。

被告：襄阳市茂杰房地产开发有限公司。住所地：湖北省南漳县城关镇徐庶庙村（丹阳大道以北、金漳大道以西）。统一社会信用代码：91420624084939153B。

法定代表人：胡涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：聂晶，湖北水镜律师事务所律师。

第三人：湖北黄晶建筑工程有限公司。住所地：湖北省枣阳市北城民族路69号。统一社会信用代码：914206835798628210。

法定代表人：黄光新，该公司经理。

原告***与被告襄阳市茂杰房地产开发有限公司（以下简称茂杰房地产公司）、第三人湖北黄晶建筑工程有限公司（以下简称黄晶建筑公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人汪华、被告茂杰房地产公司的委托诉讼代理人聂晶到庭参加了诉讼,第三人黄晶建筑公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告茂杰房地产公司在欠付第三人黄晶建筑公司工程款、保证金及质保金合计4000000元范围内向原告***履行代位清偿义务，向原告偿付借款本金2900000元、利息1100000元。2、请求判令被告茂杰房地产公司承担本案诉讼费。事实和理由：2017年8月30日，案外人张旭、黄晶金因经营需要向原告借款70万元，原告将70万元转至黄晶金的银行账户，张旭、黄晶金出具借条，第三人黄晶建筑公司作为担保人在借条上签章。因张旭、黄晶金及第三人黄晶建筑公司未能按约向原告清偿上述借款本息，后原告向襄阳市樊城区人民法院提起诉讼，樊城区人民法院于2019年6月4日作出(2019)鄂0606民初2263号民事判决书，判决张旭、黄晶金应共同偿还原告借款70万元及利息（利息按年利率24%标准，自2017年8月30口起计算至借款偿还完毕之日止），第三人黄晶建筑公司对上述借款本息承担连带保证责任。2017年11月17日，黄晶金因经营需要向原告借款100万元，原告将100万元分别转至黄晶金、张旭的银行账户，黄晶金出具一份借条，张旭、第三人黄晶建筑公司作为担保人在借条上签章。2017年12月28日，黄晶金再次向原告借款120万元，原告将120万元转至黄晶金指定的银行账户，第三人黄晶建筑公司作为担保人在借条上盖章。黄晶金分别于2018年4月13日、2018年4月l4日还款10万元、10万元，合计20万元。因黄晶金、张旭及第三人黄晶建筑公司未能按约向原告清偿上述借款本息，后原告向樊城区人民法院提起诉讼，樊城区人民法院于2019年6月4日作出(2019)鄂0606民初2262号民事判决书，判决黄晶金应偿还原告借款220万元及利息（利息按年利率24%标准，其中100万自2017年11月17日起算，120万元从2017年12月28日起算，均计算至借款偿还完毕之日止，偿还利息时应扣除黄晶金先前支付的20万元），第三人黄晶建筑公司对上述220万元借款本息承担连带保证责任。上述两份判决生效后，原告向樊城区人民法院申请了强制执行，在执行过程中，原告发现第三人黄晶建筑公司于2017年3月15日与被告茂杰房地产公司签订了建筑工程施工承包协议，约定被告将“皇室名著”商住小区项目一期1#-14#楼及4层商业楼和二期15#-21#楼、幼儿园、人防地下车库工程发包给第三人黄晶建筑公司施工，双方约定了工程款、质保金等款项的付款进度。另外，签订合同五日内，第三人向被告交付800万元保证金。2019年7月19日，樊城区法院向被告送达了(2019)鄂0606执协2960号、2961号协助执行通知书，扣留、提取黄晶建筑公司在茂杰房地产公司尚未领取的工程款400万元，茂杰房地产公司签收了协助执行通知书。现“皇室名著”商住小区l#商业楼及l#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、11#楼、14#住宅楼均已于2019年11月竣工验收备案，被告按约应向第三人黄晶建筑公司支付前述已竣工验收楼栋的工程款及退还保证金，但至今仍未付清工程款及退还保证金，第三人黄晶建筑公司也怠于向被告行使到期债权，损害了原告的合法权益。因此，原告为维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及相关法律法规的规定，特向贵院提起诉讼。

被告茂杰房地产公司辩称：一、原告起诉的民间借贷纠纷案已进入执行阶段，原告不能再以代位权重复起诉，原告的起诉程序违法，应当驳回起诉。原告在诉状中陈述，其与黄晶建筑公司作为担保人的民间借贷案已经樊城区人民法院判决，并已进入到执行阶段，执行法院也给答辩人送达了(2019)鄂0606执协2960号(2019)鄂0606执协2961号《协助执行通知书》，扣留、提取黄晶建筑公司在答辩人公司尚未领取的工程款400万元。原告再次以代位权人名义起诉答辩人不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》(法释(1999)第19号）第十五条的规定，该解释明确了代位权适用于诉讼阶段，原告违反一事不二诉的原则，本案不具备立案条件，应当驳回其起诉，理由如下：1、原告已就前案向樊城区法院提出了强制执行申请，执行法院也对答辩人采取了执行措施，该案仍在执行过程中。是否能对答辩人的财产进行强制执行是执行法院应当解决的问题，而不是南漳县人民法院重复解决的问题。2、代位权诉讼是为了经济、快捷、及时、有效地保护债权人的利益，而不是为了给债权人加“双保险”而允许债权人滥用代位权诉讼地位重复主张权利。如果南漳县法院给本案的代位权诉讼作出一个判决，则意味着允许一个债权同时请求两个法院进行司法保护，是很荒唐的。3、如果本案支持了原告代位权的诉请作出了要求答辩人向原告代位清偿的判决，那么原告对同一债务岂不是有了两份生效的法院判决。二、原告以代位权人提起诉讼，但其起诉的标的不符合代位权的条件，应当驳回其起诉。代位权诉讼的司法解释第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期。但是原告依据代位权所起诉的债权并不符合上述法律规定的条件，原告无权依据代位权人身份向答辩人提起代位权诉讼，理由如下：1、黄晶建筑公司并非答辩人的债权人，实际债权人是挂靠黄晶建筑公司施工人宋爱斌，因此，黄晶建筑公司不是法律意义上答辩人的债权人，原告无权对答辩人起诉。2017年3月15日宋爱斌与黄晶建筑公司签订了挂靠协议书，约定由宋爱斌借用黄晶建筑公司的资质承建茂杰房地产公司开发的南漳“皇室名著”一期项目，由宋爱斌自负盈亏，自主经营。当日，宋爱斌以黄晶建筑公司名义与茂杰房地产公司签订了建筑工程承包合同，约定承包人要向发包方交付800万元的保证金，宋爱斌从自已的银行帐户上给茂杰房地产公司分别转入了800万元保证金后，宋爱斌承接了工程。2017年3月20日黄晶建筑公司给宋爱斌出具了《关于南漳“皇室名著商住小区”任命通知》，2018年5月29日黄晶建筑公司向宋爱斌收取了挂告管理费30万元。宋爱斌于2018年7月10日为了该项目的实施专门成立了黄晶建筑工程有限公司南漳分公司，股东为宋爱斌一人。期间，该工程所涉及的原材料及工人工资均是由宋爱斌承担并通过银行转帐支付。目前，该项目已竣工验收，所有工程款也由茂杰房地产公司分别转入了黄晶建筑公司及宋爱斌帐户，黄晶建筑公司收到转入的工程款后也如约转入了宋爱斌的帐户。截止目前，茂杰房地产公司与宋爱斌的工程结算已基本结清，下余3%的质量保证金还未到履行的期限。黄晶建筑公司虽然与茂杰房地产公司签订了建设工程承包合同，但实际施工人是宋爱斌，根据《建设工程施工合同》司法解释（二）第二十四条的立法精神，实际施工人有权主张其工程款，那么，茂杰房地产公司帐户上未支付的质量保证金也是宋爱斌的到期债权，与黄晶建筑公司无关，即便是质保金到了约定的支付期限，答辩人应当返还的对象也是实际施工人宋爱斌，而非黄晶建筑公司。2、我公司已按照合同进度将800万元保证金全部退还到实际施工人宋爱斌帐户，我公司目前未扣留黄晶建筑公司或其实际施工人的保证金，不存在返还保证金的问题。根据2017年3月15日我公司与黄晶建筑公司签订的《建筑工程施工承包协议》第六条第一款的约定“在本合同签订当日起五日内乙方向甲方公司（茂杰房地产公司）指定帐户交纳保证金800万元整”，黄晶建筑公司的实际施工人宋爱斌按照合同的约定，于2017年3月21日、2017年5月18日、2017年6月16日分三次（附银行转帐凭证）向我公司指定的帐户转帐保证金800万元。工程具备开工条件后，宋爱斌如期开工，并按照工程进度施工，我公司应当将保证金退还到宋爱斌账户。因此我公司分别于2017年11月3日至2018年11月2日分15笔（附银行转账凭证）将800万元保证金全部退还到了宋爱斌的帐户。目前，我公司已将收取的保证金全部退还给了实际施工人，我公司名下没有黄晶建筑公司的保证金，不存在原告诉请中欠付保证金之说。3、答辩人已将工程款全部支付给了黄晶建筑公司或实际施工人宋爱斌，不存在欠付工程款，质保金按合同约定3%扣留后下余是327万，也并非400万元。黄晶建筑公司的实际施工人宋爱斌实际施工面积是9.5万㎡，合同单价1150元／㎡，总工程款是1.0925亿元，我公司应当保留3%的质保金为327万元。4、质保金未到支付期限，不属于法律规定的到期债权，原告起诉条件不成就。根据答辩人与黄晶建筑公司所签订的施工合同第三条第二款第四项的约定“质保金满三年后退50%，满五年后一次性退还付清。”截止目前，宋爱斌承建的工程已于2019年1月分项竣工验收、2019年11月全部验收，按合同约定即便是退50%的质保金也应当在2022年11月才到期，原告目前起诉还为时过早。5、质保金不是法律意义上的债权，而是实际施工人对其施工的建筑物质量维修的担保，当维修行为发生后，质保金当然被扣除，因此，质保金不一定会退还施工人，当然也不可能绝对就是施工人的债权。根据我公司与黄晶建筑公司签订的施工合同第三条第二款第四项的约定“工程单栋完工后甲方按总造价97%支付乙方工程进度款；余款3%为质保金，每次维修费用由甲方在质保金中扣除。”也就是说，合同约定了质保金是对我公司开发房屋的质量保障，一旦出现需要维修的部分，我公司无需要通知施工人前来维修，可自行维修后直接从质保金中扣除。2019年11月份工程竣工验收以前，黄晶建筑公司就有多起经济纠纷在各地法院被起诉，我公司已得知黄晶建筑公司后续的履约能力根本没有保障。工程竣工验收后，出现大量需要维修的部分，我公司分别给黄晶建筑公司和宋爱斌打电话催促其售后问题，但没有人来维修。在此情况下，为了保证购房户能正常入住不扯皮，更为了我公司二期开发楼盘销售不受影响，我公司只好按照合同约定自行维修处理，已实际支付维修费用155万元（截止2020年5月25日），并直接从质保金中扣除。

综上所述，原告在其债权已得到法院生效判决认可并进入执行阶段且采取保全措施的情况下，又以同一债权向贵院以代位权起诉不符合法律规定，不具备诉讼主体资格，应当驳回起诉。再者，原告所起诉要求的工程款、保证金我公司已全部履行完毕，而质保金由于施工存在很多问题，导致大量购房户投诉要求维修，产生了大量的维修费用，目前质保金已扣除大部分。剩余质保金也未到合同约定的返还期限，处于对我公司开发楼盘购买户的利益考虑，质保金是根本不可能提前返还的。因此，质保金未到履行期限，不属于黄晶公司已到期债权，不应当由我公司返还。基于上述理由，肯请法院驳回原告全部诉讼请求。

第三人黄晶建筑公司未向本院提交答辩意见。

经审理查明，案外人黄晶金、张旭在第三人黄晶建筑公司担保下，于2017年8月至12月期间先后三次向***借款，因借款人、担保人未按约定偿还借款本息，***以黄晶金、张旭、黄晶建筑公司为被告向襄阳市樊城区人民法院（以下简称樊城法院）提起民间借贷纠纷案两件，樊城法院经审理后，于2019年6月4日分别作出（2019）鄂0606民初2262号、2263号民事判决书。其中2262号民事判决书判决：一、黄晶金应偿还***借款220万元及利息（利息均按年利率24%标准，其中100万自2017年11月17日起算，120万元从2017年12月28日起算，均计算至借款偿还完毕之日止，偿还利息时应扣除黄晶金先前支付的20万元）；二、张旭对本判决主文第一项的100万元借款本息承担连带保证责任；三、黄晶建筑公司对本判决主文第一项的220万元借款本息承担连带保证责任；四、张旭、黄晶建筑公司承担保证责任后，有权向黄晶金追偿。2263号民事判决书判决：一、张旭、黄晶金应共同偿还***借款70万元及利息（利息按年利率24%标准，自2017年8月30日起计算至借款偿还完毕之日止）；二、黄晶建筑公司对上述借款本息承担连带保证责任；黄晶建筑公司承担保证责任后，有权向张旭、黄晶金追偿；三、张旭应偿还***借款30万元及利息（利息按年利率24%标准，自2018年5月15日起计算至借款偿还完毕之日止）。上述两判决生效后，义务人均未按照生效判决履行支付义务，***向樊城法院申请强制执行，樊城法院于2019年7月17日分别作出（2019）鄂0606执2960、2961号执行裁定书，分别裁定扣留、提取被执行人黄晶建筑公司在茂杰房地产公司尚未领取的工程款300万元、100万元，共计400万元。案外人宋爱斌对樊城法院扣留、提取茂杰房地产公司账户400万元提出书面异议，请求依法解除扣留、提取茂杰房地产公司账户的400万元。宋爱斌的异议理由是，宋爱斌借用黄晶建筑公司的资质承建茂杰房地产公司开发的南漳“皇室名著”一期项目，由宋爱斌自负盈亏，自主经营。宋爱斌个人按约定向发包方茂杰房地产公司交付了800万元的保证金后，承接了该工程，该工程涉及的原材料及工人工资均是由宋爱斌承担并通过银行账户支付。工程已经竣工验收，所有工程款也由茂杰房地产公司分别转入黄晶建筑公司及宋爱斌账户，黄晶建筑公司在收到工程款后也如约转入宋爱斌账户。截止2019年元月底，茂杰房地产公司与宋爱斌的工程结算已基本结清，下余3%的质量保证金还未到支付的期限。故案外人宋爱斌认为，黄晶建筑公司虽然与茂杰房地产公司签订了建设工程承包合同，但工程实际施工承包人是宋爱斌，根据《建设工程施工合同》司法解释二第二十四条规定，实际施工人有权主张其工程款。茂杰房地产公司账户上未支付的质量保证金也是宋爱斌的到期债权，与黄晶建筑公司无关。故黄晶建筑公司在茂杰房地产公司无尚未领取的工程款，法院扣留、提取茂杰房地产公司的400万元于法无据。后樊城法院于2019年11月15日裁定驳回了案外人宋爱斌的异议请求，同时也未再继续进行扣留、提取执行行为。***遂向本院提起本案的债权人代位权诉讼。

同时查明，2017年3月15日，黄晶建筑公司作为甲方（被挂靠方）、宋爱斌作为乙方（挂靠方），双方签订了一份挂靠协议书，协议约定的主要内容：工程名称为南漳“皇室名著商住小区”；工程地点：南漳县金漳大道与丹阳大道交汇处；工程造价一期总造价约壹亿元。经营管理约定甲方同意乙方挂靠经营，乙方挂靠期间以甲方项目总负责人名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。挂靠期间，乙方实行大包干施工，包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织。财务管理约定本工程建设资金管理权归属宋爱斌所有，允许通过甲方的银行账户以银行的转账方式进行管理，甲方不能擅自挪用乙方的工程款项。管理费收取约定本工程挂靠管理费经甲方和乙方友好协商按包干价计取。挂靠管理费为人民币50万元整。2017年3月15日签订上述挂靠协议书的当天，茂杰房地产公司作为发包方、黄晶建筑公司作为承包方，签订了一份建筑工程施工承包协议。协议约定的主要内容：工程名称：“皇室名著”商住小区；工程地点：南漳县金漳大道与丹阳大道交汇处；建筑规模：总建筑面积约21万㎡，其中一期1-14#及4层商业楼约9.5万㎡；二期15-21#楼、幼儿园及人防地下车库约11.5万㎡。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包验收、包安全、包文明施工承包方式。合同履约金及违约责任约定在合同签订之日起五日内乙方向甲方公司指定账户交纳保证金800万元。宋爱斌作为黄晶建筑公司的代表人在承包协议书上签名。以上两份协议签订后，宋爱斌向黄晶建筑公司交付了30万元的挂靠管理费、向茂杰房地产公司交付了800万元保证金。宋爱斌作为挂靠黄晶建筑公司的实际施工人组织资金、人员和设备建设了以上合同中约定的一期工程和部分二期工程，茂杰房地产公司分别用银行转账和以房抵账的方式向宋爱斌和黄晶建筑公司支付工程款，黄晶建筑公司收到工程款后按约转给宋爱斌个人账户。

本院认为，债权人代位权纠纷，是债权人为了保全合同债权而向合同外第三人提起的诉讼，不是当事人因合同权利义务关系而直接产生的纠纷，诉的依据不是合同，而是法律规定，原告***依照法律规定可以提起本案的债权人代位权诉讼。根据《合同法》第七十三条之规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。综合原、被告各自向法庭提供证据并结合原、被告庭审陈述查明认为，根据上述立法精神可以看出，原告提起代位权诉讼必须同时满足上述立法规定。本案中，原告***对第三人黄晶建筑公司享有的债权已经生效判决所确定，但原告未能向法庭提供充分证据证明第三人黄晶建筑公司对被告茂杰房地产公司享有合法、明确、到期的债权，且该债权系第三人黄晶建筑公司怠于行使导致原告造成了损害，故本院认为原告的诉请证据不足，决定予以驳回。

因本案并非审理建筑工程合同纠纷，且宋爱斌只是借用黄晶建筑公司的资质，业务系由宋爱斌自行联系承揽，并由其个人向黄晶建筑公司交挂靠管理费30万元、向茂杰房地产公司交付保证金800万元后组织人员、设备、建筑材料等进行施工，案涉工程合同实际履行标的超过亿元。实际施工人与挂靠方、发包方、分包方等对于工程款债权的主张和裁判，因案情不同认识不一，法院生效判决的结论亦有差异。从民商法等价有偿原则的角度理解，被挂靠人与挂靠人之间是资质借用关系，被挂靠方收取一定的挂靠管理费违法出借资质，并没有实际履行合同义务；黄晶建筑公司作为被挂靠方，在其没有实际履行合同确定的建设施工义务的情况下未向发包方茂杰房地产公司主张工程款债权，并不能认定其怠于行使到期债权从而对债权人造成损害。至于宋爱斌与茂杰房地产公司、黄晶建筑公司之间涉及建设工程合同有关的工程质量、工程款支付、质保金处理等事项如何确定，已经超出了本案的审理范围，故在本案中不予结论。

第三人黄晶建筑公司未到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，不影响本案的正常审理。本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费38800元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。

审　判　长　　王明斌

人民陪审员　　刘厚全

人民陪审员　　肖大友

二〇二一年四月二十七日

书　记　员　　赵晓楠