上诉人某某与被上诉人黑山县利民水利工程有限公司,原审第三人赵焱、某某确认劳动关系纠纷一案二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）锦民终字第00759号

上诉人（原审被告）***,女,1962年9月11日生,汉族，农民，住辽宁省黑山县芳山镇。

委托代理人李静军，男，1967年8月1日生，满族，农民，住辽宁省黑山县芳山镇。

委托代理人李双，女，1984年10月13日生，满族，农民，住辽宁省黑山县芳山镇。

被上诉人（原审原告）黑山县利民水利工程有限公司，住所地辽宁省黑山县。

法定代表人吴凤云，该公司董事长。

委托代理人李宏玲，辽宁智源律师事务所律师。

委托代理人马建伟，辽宁金钟律师事务所律师。

原审第三人赵焱，男，1970年2月21日生，汉族，农民，住辽宁省黑山县太和镇。

原审第三人***，男，1968年1月9日生，汉族，农民，住辽宁省黑山县太和镇。

上诉人***与被上诉人黑山县利民水利工程有限公司，原审第三人赵焱、***确认劳动关系纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院(2015)黑壕民初字第00395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人李静军、李双，被上诉人的委托代理人李宏玲、马建伟，原审第三人赵焱、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黑山县利民水利工程有限公司一审诉称，原告承包了太和镇尖山子蓄水方塘工程，为了加快工程进度，2014年10月30日，原告将全部工程中的砌石工作承包给太和镇赵焱施工队，赵焱施工队于2014年10月31日开工。后赵焱又将工程分包给太和镇大谢村***，***又临时雇佣芳山镇六间村施工队进行施工，李静山是六间村施工队的人，实际上是六间村施工队雇佣被告的丈夫李静山从事毛石护坡工作。以上事实说明六间村施工队是实际施工人，李静山是实际施工人六间村施工队雇佣的雇工，与六间村施工队存在雇佣关系，与原告没有任何关系，更不存在劳动关系。在黑山县劳动争议仲裁程序中被告提供的所有相关证据、说明的事实也反映了被告的丈夫是六间村施工队雇佣的雇员，六间村施工队对被告的丈夫进行管理和指派，而与原告不存在任何关系，因此诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。

***一审辩称，一、本案中现有证据，包括原告的自认，足以证明原告与李静山劳动关系成立。劳动仲裁庭笔录记载，申请人在仲裁庭的询问下陈述案件事实为：2014年11月1日，李静山通过张久江、刘玉成介绍到被申请人处（利民水利公司）上班，从事瓦工工作，未签订劳动合同，计件工资，每平方米13元，赵焱、***负责工地管理。在回答仲裁庭的询问时，本案原告利民公司表示对以上事实没有异议，并自认工程是该公司承建，不存在分包，公司招的赵焱、***，赵焱、***给单位雇佣人员（李静山等）。利民公司在最后陈述明确表示是劳动关系。同时，证人***在劳动仲裁庭作证称李静山是其通过别人找来的，其和赵焱在利民公司包点活，干砌石的工作；证人赵焱在劳动仲裁庭作证称李静山在工地干活，其在工地负责管理，工程是利民水利公司的；证人刘玉成也在劳动仲裁庭作证称其是李静山的工友，负责管理和安排的是***。综上，原告的自认和证人证言证明原告和李静山劳动关系成立。二、根据现行法律“兜底条款”规定，有充分依据认定原告和李静山劳动关系成立。劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号文件，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，李静山所工作的太和镇尖山子村蓄水方塘建设工程，为我国大中型水库移民专项资金项目，需要严格依照《建筑法》、《招标投标法》等相关法律、法规规范运行，工程依照法律程序，需要具备相应资质企业依法施工，严禁非法转包和违法分包，本案工程项目招标公告载明该工程施工方具备水利水电工程总承包3级或专业承包3级以上资质，而且中标者不得分包或转包。本案原告与黑山县移民管理办公室签订《建设合同书》中，承包范围载明工程施工所需材料及人工、机械费用全部承包。这就意味着该工程一切施工都要由原告单位组织进行，不得分包或转包，否则不仅是违约的，也是违法的。而本案原告在起诉状中的陈述，以及证人证言可以确认，原告在施工中存在转包、分包行为，完全适应劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号第四条的规定，应当由原告承担用工主体责任，应当认定李静山与原告劳动关系成立。

第三人赵焱、***一审均辩称，我从利民公司承包的工程，没有相关资质，砌石每平方米20元，没有签订合同，后来找到***，***找到张久江，张久江又找到李静山干活，每平方米13元，公司给我钱后，我再给干活的人，都是临时的。

一审法院审理查明，原告利民水利公司承包了黑山县太和镇尖山子蓄水方塘工程，2014年10月30日，原告将工程中的砌石工作以每平方米20元的价格承包给赵焱、***，赵焱、***系包工头。李静山（已故）系被告***的丈夫，2014年11月1日，李静山经张久江介绍，到第三人赵焱、***承包的黑山县太和镇尖山子村蓄水方塘做砌石工作，约定每平方米13元，在工作中受第三人赵焱、***的安排和管理，同时赵焱、***也负责管理工作质量，工人多劳多得，以实际劳动成果计算报酬。2014年11月8日晚，李静山在下班回家途中发生交通事故身亡，***作为申请人到黑山县劳动争议仲裁院申请确认其丈夫李静山与原告黑山县利民水利工程有限公司存在劳动关系。在劳动仲裁程序中，被申请人即原告作了“坚持答辩意见。承认就承认吧，是劳动关系”的最后陈述，2015年1月22日，黑山县劳动争议仲裁院作出裁决书，裁决李静山与原告劳动关系成立。

一审法院认为，1.原告黑山县利民水利工程有限公司将其工程承包给不具备用工主体资格的自然人赵焱、***，第三人赵焱、***又通过张久江介绍李静山在其承包的工地上做砌石工作，其在工作中受第三人赵焱、***的安排和管理，并由赵焱、***负责发放劳动报酬，即李静山并未与原告建立劳动关系。虽然在仲裁程序最后陈述中被申请人即原告作了“坚持答辩意见。承认就承认吧，是劳动关系”的陈述，但不能单纯根据字眼去推翻整个法律事实，况且被申请人即原告最后陈述的首要重点是“坚持答辩意见”。另外，原告在仲裁程序中的自认属于诉讼外自认，并不当然产生诉讼上自认的效力。2.虽然《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已作出明确规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此发包方承担用工主体责任的范围应当限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面。被告提供的证据不足以证明自己的主张，因此，对于被告的辩解本院不予支持。同时根据适用法律的原则，法律和司法解释应优于行政法规。综上，原告黑山县利民水利工程有限公司与李静山之间并不能认定具有劳动关系。故依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：原告黑山县利民水利工程有限公司与李静山之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告***负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销原审法院判决,维持劳动争议仲裁院关于李静山与黑山县利民水利工程有限公司劳动关系成立的裁决。二、被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清。根据黑山县利民水利工程有限公司的自认和证人证言,以及赵岩、***出具的指定上班、休息时间的派工通知,可以确认的基本事实为:被上诉人作为有资质的企业依法承包施工,李静山到其处从事砌石工作,接受赵岩、***的管理,间接受被上诉人管理。虽然未订立书面劳动合同,但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动;该劳动是用人单位业务的组成部分。根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号,《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,同时具备上述情形的,虽然未订立书面劳动合同,但李静山与该单位劳动关系成立。二、一审判决适用法律错误。根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号,《关于确立劳动关系有关事项的通知》及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的相关规定，应当由被上诉人承担用工主体责任,应当认定李静山与该单位劳动关系成立。

被上诉人黑山县利民水利工程有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而且被上诉人将工程的砌石工作承包给原审第三人赵焱、***，该砌石工作不需要具备主体资格，不能适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、也不能适用根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号,根据2011年全国民事审判工作会议纪要第五十九条规定、2015年4月全国民事审判工作会议纪要底六十二条规定，均在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号之后，最高法院做出的这两个规定是符合劳动用工市场的实际情况的，特别是2015年全国民事审判工作会议纪要中结尾处有规定：全国民事审判工作会议针对新情况新问题在没有司法解释明确规定的情况下，对于统一裁判标准、尺度有一定意义，本案应适用会议纪要。

原审第三人赵焱、***均辩称，我们从黑山县利民水利工程有限公司包的每一平方米20元活，13块钱一平方米包给张九江，张九江找上诉人***爱人李静山干的活。

本院经审理查明：一审法院判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为李静山与黑山县利民水利工程有限公司之间是否存在劳动关系。劳动者与用人单位不签订劳动合同的劳动关系的认定应当具备以下条件，劳动者同用人单位之间具备行政隶属关系，接受用人单位的监督、管理，遵守其规章制度，用人单位通常以工资形式规律性地支付劳动者报酬，劳动者所从事工作内容多为用人单位业务组成部分，该劳动关系具备持续性、稳定性特征。本案中，李静山于2014年11月1日到工地工作，在该工作之前与黑山县利民水利工程有限公司没有任何工作联系，李静山工作时受***、赵焱的管理，而***、赵焱与黑山县利民水利工程有限公司不存在劳动关系，是工程承包关系，李静山与黑山县利民水利工程有限公司不具备行政隶属关系，也不接受用人单位的监督、管理及其遵守其规章制度，用人单位不直接对李静山发放工资报酬。结合李静山所从事砌石工作并非被上诉人黑山县利民水利工程有限公司对其管理、监督、指挥和直接发放工资的事实，原审法院判决李静山与被上诉人黑山县利民水利工程有限公司之间不存在劳动关系并无不当，上诉人***的上诉请求缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吕会杰

审　判　员　　邸新立

代理审判员　　王　波

二〇一五年八月十八日

书　记　员　　潘　瑜