某某、云南金城建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云08民终751号

上诉人（一审原告）：**，男，1963年9月23日出生，云南省昆明市人，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：王顺新，云南辰昀律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（一审被告）：云南金城建设工程有限公司。

住所地：云南省昆明市。

法定代表人：李宏军，男，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩璐圆，云南谏成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（一审被告）：云南跃渊工程有限责任公司。

住所地：云南省昆明市五华区。

法定代表人：陈大彪，男，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：付明，云南谏成律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

第三人：江城哈尼族彝族自治县水务有限责任公司。

住所地：云南省普洱市江城哈尼族彝族自治县。

法定代表人：白庆华，男，系该公司董事长。

上诉人**因与被上诉人云南金城建设工程有限公司、云南跃渊工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市江城哈尼族彝族自治县人民法院(2016)云0826民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，依法对本案行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、请求撤销云南省镇沅县人民法院(2017)云0825民初227号民事判决；2、改判支持上诉人的上诉请求。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决第7页”…但被告金城公司并非本案的合同当事人，该组证据不足以证明原告所主张的问题，对其待证事实，本院不予采信。”，此项认定事实错误。昆明市中级人民法院(2013)昆民三终字第842号《民事判决书》第2页”一审法院经审理确认事实如下：2010年，金城公司以云南跃渊工程有限责任公司的名义与江城县水务局签订承包合同，江城县水务局将江城县污水处理厂承包给云南跃渊工程有限责任公司(实际承包人是金城公司)。2010年9月26日，原告**与云南跃渊工程有限责任公司江城县污水处理厂及配套管网工程项目部(实为金城公司)签订《江城县污水处理厂及配套管网工程(厂区土建)施工承包合同》，合同约定由原告**负责江城县污水处理厂及配套管网工程(厂区土建)项目施工，合同价款210万元。”及第8页”二审经审理确认的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。”昆明市禄劝县人民法院和昆明市中级人民法院已经确认了被告金城公司是实际施工人，是本案适格的被告，而本案一审法院的错误认定严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》”第九条下列事实，当事人无需举证证明：…(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”这一规定。二、上诉人实际完成的工程量已经充分证实，一审法院居然视而不见，故意回避。第三人江城水务公司提供了3份工程款支付证书，得到各方的认可，一审法院予以采信。其中前2份工程款支付证书洽洽真实的反映了上诉人2009年至2011年5月1日止所完成的工程量。截至2011年4月30日，案涉项目工程累计完成总金额3881229．12元(《工程价款月支付汇总表，承包[2011]4月总01号》)。根据双方签订的施工合同确认：”江城县污水处理厂工程中的主材均由被上诉人自行采购(主材包括：碎石、砂、水泥、钢筋、毛石)，辅材和机械等全部由乙方负责。”的原则。扣除承包【201l】4月总01号，工程价款月支付汇总表的附表，合同单价项目月支付明细表(承包【2011】单价01号)序号二C30抗渗砼浇筑项目累计完成金额182583.10元、序号三C30抗渗CASS反应池现浇砼池底累计完成金额463096.79元、序号四带肋钢筋累计完成金额827491.37元、序号五挡土墙支砌累计完成金额583544.81元，差额为3881229.12-182583.10-463096.79-827491.37-583544.81=1824513.05元，这就是上诉人**实际完成的工程量价款。上诉人施工期间只收到42.7万的工程款，因此，被上诉人还应当支付上诉人工程款1824513.05元-427000元=1397513.05元。此款项与上诉人一审起诉时主张的140万的工程款相当。在该案庭审过程中，上诉人重点强调了这组证据，而一审法院居然视而不见，故意回避。综上，请二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人云南金城建设工程有限公司、云南跃渊工程有限公司未向本院提交书面答辩状。

**向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告所完成的工程欠款暂按5％计算为70000元，具体诉请数额待工程鉴定后确定；2、本案诉讼费、保全费、鉴定费由二被告承担。

一审法院认定事实：2010年9月11日，被告跃渊公司与第三人水务公司签订《建设工程施工合同》，第三人水务公司将江城县污水处理厂厂区内的建筑物、构筑物、排水管网施工及设备预埋件的安装工程承包给被告跃渊公司进行施工。之后，原告**与被告跃渊公司江城县城污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目经理部签订《江城县城污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）施工承包合同》，被告跃渊公司将江城县城污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目工程承包给原告**进行施工。2011年4月24日凌晨，原告因突发急性心肌梗塞，导致原告不能正常进行施工。2011年5月6日，原告**和刘明洪、赵力永签订《关于江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目安全生产协议书》，双方约定，原告**将江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目未完成工程交由赵力永、刘明洪共同完成，自2011年5月1日起，所有安全生产责任移交由赵力永、刘明洪全部负责。2011年12月6日，原告**与被告跃渊公司江城县污水处理厂及配套管网工程厂区土建项目部签订《解除工程施工合同暨结算协议书》，确认双方的工程起止时间为：自2010年9月26日至2011年5月1日止。至今，被告跃渊公司与原告**未进行工程结算，双方就原告**完成的工程量及工程价款发生纠纷，故，原告为索要工程款而向一审法院提起诉讼。原审开庭审理后，原告**于2016年4月15日向一审法院提出书面申请，要求对原告从2010年9月26日到2011年5月1日止，原告**所完成的工程量的工程价款进行鉴定。一审法院依原告申请于2016年5月20日委托普洱市中级人民法院司法技术处委托云南鼎丰司法鉴定中心对原告**所完成的工程量的工程价款进行鉴定，2016年6月17日，云南鼎丰司法鉴定中心因鉴定申请人**不能提供符合要求的鉴定材料，导致该鉴定无法进行，该中心对该委托作退鉴处理。另查明，自2010年9月28日至2011年11月3日期间，第三人江城水务公司向被告跃渊公司共计支付工程款5700000元人民币。本案在重审开庭前，云南谏成律师事务所接受云南金城建设工程有限公司的委托，指派韩璐圆律师担任云南金城建设工程有限公司的委托诉讼代理人，并提交了相应委托手续，韩璐圆律师提交了由云南省司法厅于2016年5月23日签发的《律师执业证》，证明韩璐圆律师系专职律师。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1、被告金城公司的诉讼主体资格是否适格？2、原告**实际完成的工程量是多少？原告**所完成工程量的工程款是多少？二被告还应否向原告支付工程款？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告**于2010年9月26日至2011年5月1日止，为被告跃渊公司承包的江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目进行施工是事实，而且双方签定了书面合同，但自始至终双方未对原告**所完成的工程量的工程价款进行结算，作为本案原告对所完成的工程量的工程价款所主张的事实负有举证责任，而原告**向一审法院提供的证据不足以证明自己主张所完成工程量及工程价款的事实；其次，原告**于2016年4月15日向一审法院提出鉴定申请，要求对原告从2010年9月26日到2011年5月1日止，原告**为被告跃渊公司承包的江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目所完成的工程量的工程造价进行鉴定。一审法院依申请于2016年5月20日委托普洱市中级人民法院司法技术处委托云南鼎丰司法鉴定中心对原告**所完成的工程量的工程价款进行鉴定，2016年6月17日，云南鼎丰司法鉴定中心因鉴定申请人**不能提供符合要求的鉴定材料，该中心对该委托作退鉴处理，导致原告**所完成的工程量的工程价款无法确定。故，原告**对自己提出的主张有责任提供证据，因其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。综上，原告**的诉讼理由不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费1550元，由原告**负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案经二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于：1、被上诉人金城公司的诉讼主体资格是否适格？2、上诉人**完成的工程量对应的工程款是多少？

本院认为，关于焦点1、被上诉人金城公司的诉讼主体资格是否适格？根据当事人提交的证据《昆明市中级人民法院(2013)昆民三终字第842号民事判决书》第2页”一审法院经审理确认事实如下：2010年，金城公司以云南跃渊工程有限责任公司的名义与江城县水务局签订承包合同，江城县水务局将江城县污水处理厂承包给云南跃渊工程有限责任公司(实际承包人是金城公司)。2010年9月26日，原告**与云南跃渊工程有限责任公司江城县污水处理厂及配套管网工程项目部(实为金城公司)签订《江城县污水处理厂及配套管网工程(厂区土建)施工承包合同》，合同约定由原告**负责江城县污水处理厂及配套管网工程(厂区土建)项目施工，合同价款210万元。”及第8页”二审经审理确认的法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。”，本院认为，昆明市禄劝县人民法院和昆明市中级人民法院已经确认了金城公司是该工程的实际施工人，金城公司进行施工的行为已经对上诉人**的权利义务造成了实质的影响，根据确立诉讼主体的一般原则，金城公司与本案有直接的利害关系，故金城公司具有本案的适格诉讼主体资格。

关于焦点2、上诉人**完成的工程量对应的工程款是多少？上诉人主张其完成的工程量已经充分证实，应用工程累计总额3881229.12元扣除承包【201l】4月总01号，工程价款月支付汇总表的附表，合同单价项目月支付明细表(承包【2011】单价01号)序号二C30抗渗砼浇筑项目累计完成金额182583.10元、序号三C30抗渗CASS反应池现浇砼池底累计完成金额463096.79元、序号四带肋钢筋累计完成金额827491.37元、序号五挡土墙支砌累计完成金额583544.81元，剩余1824513.05元为上诉人实际完成工程量所对应价款。本院认为，上诉人**因身体的原因，与被上诉人跃渊公司江城县污水处理厂及配套管网工程厂区土建项目部签订了《解除工程施工合同暨结算协议书》，确认**的施工的起止时间为：自2010年9月26日至2011年5月1日止。然而双方当时没有对**所完成的的工程量进行确认，也没有对**完成工程的工程款进行结算。同时上诉人**也没有与后续进场施工方对**已经完成的工程量进行确认。一审中，**于2016年4月15日向一审法院提出鉴定申请，要求对**从2010年9月26日到2011年5月1日止，**为跃渊公司承包的江城县污水处理厂及配套管网工程（厂区土建）项目所完成的工程量的工程造价进行鉴定。一审法院于2016年5月20日委托本院司法技术处委托云南鼎丰司法鉴定中心对**所完成的工程量的工程价款进行鉴定，2016年6月17日，云南鼎丰司法鉴定中心因鉴定申请人**不能提供符合要求的鉴定材料，该中心对该委托作退鉴处理，导致**所完成的工程量的工程价款无法确定。另**向一审法院提交的证据不足以证明其所完成的具体的工程量。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人**依法应承担举证不能的责任。故上诉人**的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。

综上所述，一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张劲松

审判员　　赵　键

审判员　　邱继娇

二〇一七年十二月十三日

书记员　　李专政