某某、淄博市博山区市政园林环卫服务中心等债权人代位权纠纷民事一审民事判决书

山东省淄博市博山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0304民初1894号

原告：***，男，1985年8月15日出生，汉族，住河北省衡水市故城县。

委托诉讼代理人：王**春，山东正大至诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵泽平，山东正大至诚律师事务所实习律师。

被告：淄博市博山区市政园林环卫服务中心，住所地山东省淄博市博山区中心路54号。统一社会信用代码：123703044932250553。

法定代表人：李光俊，主任。

委托诉讼代理人：郑天廷，山东释诤律师事务所律师。

被告：淄博博山绿颜园林工程有限公司，住所地山东省淄博市博山区城东街道峨嵋山路72号。统一社会信用代码：913703047326087405。

法定代表人：孙金艳，执行董事兼经理。

第三人：山东树木园科技有限公司，住所地山东省淄博市博山经济开发区创业大道53号。统一社会信用代码：9137030467451610XQ。

法定代表人：李刚，总经理。

委托诉讼代理人：李晓晓，女，系第三人单位职工。

委托诉讼代理人：孙丽娜，女，系第三人单位职工。

原告***与被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心、淄博博山绿颜园林工程有限公司、第三人山东树木园科技有限公司债权人代位权纠纷一案，本院于2021年6月22日立案后，依法适用普通程序，于2021年7月7日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王**春、被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心的委托诉讼代理人郑天廷、第三人山东树木园科技有限公司的委托诉讼代理人李晓晓、孙丽娜到庭参加诉讼。后原告***申请追加被告淄博博山绿颜园林工程有限公司为本案被告，本院于2022年1月24日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人王**春、被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心的委托诉讼代理人郑天廷、第三人山东树木园科技有限公司的委托诉讼代理人李晓晓、孙丽娜到庭参加诉讼。被告淄博博山绿颜园林工程有限公司经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告在欠第三人的到期债权范围内支付原告工程款170万元，违约金32万元，合计202万元；二、自申请执行之日起至全部付清之日止的延迟履行利息；三、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告和第三人因建设工程施工合同纠纷一案，经淄博市博山区人民法院审理，依法作出(2018)鲁0304民初3908号民事调解书，现已生效。生效调解书确认第三人欠原告工程款273万元，应于2020年10月30日前付清，如未按约履行付款义务，第三人支付原告违约金32万元。第三人支付103万元后，余款170万元以无力还款为由推托不付，原告遂申请博山区人民法院强制执行，要求支付剩余工程款170万元、违约金32万元。经博山区人民法院执行调查，第三人长期为被告施工园林绿化工程，在被告处有大量到期债权，累计2000多万元，但第三人怠于向被告行使到期债权，导致无力向原告偿债，影响了原告到期债权的实现。根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条的规定，提起代位权诉讼，请求依法判决。

被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心辩称，第一，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，根据被告与第三人之间发生的第三人施工的绿化工程已经有审计结果的，也就是已经达到付款条件的工程共计42项，涉及工程款是7165639.74元，被告实际已支付工程款7197724元，已经超付32084.26元，原告不享有针对被告的债权人代位权。第二，被告淄博博山绿颜园林工程有限公司拖欠第三人的工程款，原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》要求被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心在拖欠工程款的范围内承担还款责任，属于引法错误，该司法解释是对实际施工人向发包人在欠付承包人工程款的范围内承担偿还责任，而本案原告并不是实际施工人，只是行使的债权人代位求偿权，所以不能适用该司法解释的规定向被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心主张承担还款责任。综上，原告的诉讼请求不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。

被告淄博博山绿颜园林工程有限公司未提出答辩意见，亦未提供其他形式的任何证据。

第三人山东树木园科技有限公司陈述，对于被告陈述已经支付第三人工程款7197724元不予认可。对于被告承认达到付款条件的工程共计42项不予认可。第三人现在已经确认的工程项目为50项。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告***提供的证据，1、（2018）鲁0304民初3908号民事调解书一份，拟证明原告***和第三人因建设工程施工合同纠纷一案，经博山区人民法院审理作出（2018）鲁0304民初3908号民事调解书，确认第三人欠原告工程款273万元，应于2020年10月30日前付清，如未按约定履行付款义务，第三人支付原告违约金32万元。2、强制执行申请书一份，拟证明第三人支付103万元后，余款170万元拖欠不付，原告遂向博山区法院申请强制执行，要求支付剩余工程款170万元，违约金32万元。3、审计报告汇总表一份、审计报告书25份、审定表六份，拟证明第三人长期为被告施工绿化工程，工程款累计41597595.08元，已审计的22045434.87元。4、李刚工程款明细一份，拟证明被告主张的向第三人支付工程款的付款项目及金额。证据3、4共同证明被告拖欠第三人工程款17899871元，但第三人怠于向被告行使到期债权，导致无力向原告偿债，影响了原告到期债权的实现。5、第三人出具的情况说明一份，拟证明以淄博市博山绿颜园林工程处名义结算的七处工程也是第三人实际施工，施工人处有第三人法人李刚的签名，应当向第三人公司支付工程款。6、中心路西段绿化带施工签证单61份、北山路绿化工程签证单37份，拟证明该工程实际施工单位系第三人。7号证据被告淄博博山绿颜园林工程有限公司企业变更登记一份，拟证明2021年9月3日，淄博市博山绿颜园林工程处变更名称为淄博博山绿颜园林工程有限公司。被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心提供的证据，山东树木园科技有限公司工程汇总表及付款凭证一宗，拟证明由第三人施工的绿化工程已经有审计结果的也就是达到付款条件的工程共计42项，涉及工程款是7165639.74元，被告实际已支付工程款7197724元，已经超付32084.26元，同时拟证明原告不享有针对被告的债权人代位权，原告的诉讼请求不能成立。上述证据来源合法，且与本案具有关联性，故上述证据的证明效力，本院予以确认。

本院依职权所作调查笔录一份，在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：本院于2018年11月13日立案受理了本案原告***诉第三人山东树木园科技有限公司、李刚建设工程施工合同纠纷一案。经审理查明，2015年4月22日，原告***与第三人山东树木园科技有限公司签订承包合同一份，约定原告***承包淄博市博山区石马镇人民政府“美丽乡村连片整治建设、九曲淄河美化整治建设工程”中石马镇盆泉段的部分工程，该工程发包人是淄博市博山区石马镇人民政府，总承包人是昌宏建设集团有限公司，涉案工程已竣工验收。因第三人山东树木园科技有限公司未与原告***结算工程款，原告***诉至本院处理。在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：“一、被告山东树木园科技有限公司欠原告***工程款2730000元，被告山东树木园科技有限公司于2020年1月17日前支付400000元，于2020年7月30日前支付1130000元，于2020年10月30日前支付1200000元。二、如被告山东树木园科技有限公司未按上述约定履行付款义务，则原告***有权就剩余工程款一次性全额申请执行，且被告山东树木园科技有限公司支付原告***违约金320000元。三、原告***自愿放弃其它诉讼请求。案件受理费53045元，减半收取26523元，由原告***负担。”调解协议签订后，第三人山东树木园科技有限公司部分履行了协议内容。原告***就未履行部分工程款170万元及违约金32万元向本院申请强制执行。

原告***提供的审计报告汇总表，记载了自2011年至2014年共计50项工程的审计金额共计22045434.87元（均有审计报告书或审定表）。其中，该表中第1项2013年的博山区美琉路改造工程审计报告中承建单位是山东紫光国信城建有限公司（审计金额924028.25元）。第44项中心路西段绿化改造工程审计报告中承建单位是博山区市政园林局，施工单位为博山绿颜园林工程处（审计金额3257799.11元）。第45项北山路绿化工程审计报告中承建单位是博山区市政园林局，施工单位为博山绿颜园林工程处（审计金额5371070.18元）。第46项立交桥绿地改造工程（审计金额2479166.19元）、第47项西过境路南延绿地充实工程（审计金额1119925.72元）、第48项原山北路绿化工程（审计金额78901.26元）、第49项泉水路绿化工程（审计金额1017000元）、第50项张博路绿化改造工程（审计金额631904.42元）审计报告中承建单位是博山区市政园林局，施工单位为博山绿颜园林工程处。上述审计金额共计14879795.13元，被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心对上述工程和审计金额不予认可。

博山区美琉路改造工程结算审核报告【鲁正审事基字（BS18-038）号】载明承建单位是山东紫光国信城建有限公司，第三人主张其为实际施工单位，但未提供证据予以证明，对第三人该主张，本院不予采信，故对博山区美琉路改造工程和审计数额本院不予确认为第三人享有的债权。

虽然，第44项中心路西段绿化改造工程、第45项北山路绿化工程的审计报告载明施工单位为博山区绿颜园林工程处，无第三人在施工单位处加盖公章、或法定代表人或授权人员的签字，但第三人提供的签证单施工单位处均有第三人加盖的公章，故中心路西段绿化改造工程、北山路绿化工程实际施工人是第三人山东树木园科技有限公司，两处工程的审定额8628869.29元，本院确认为第三人的到期债权。第46项至50项立交桥绿地改造工程、西过境路南延绿地充实工程、原山北路绿化工程、泉水路绿化工程、张博路绿化改造工程审计报告造价审定表中施工单位处有第三人公司法人李刚的签字，故本院认定第三人为上述工程的实际施工单位，上述工程审定额5326897.59元，本院确认为第三人的到期债权。

审计报告汇总表中第2项博山区法院绿化工程至第43项中心路花园及宿根花卉栽植工程及审计金额7165639.74元，被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心无异议，本院确认为淄博市博山区市政园林环卫服务中心应付第三人的工程款。表中51项乐疃中队至61项工陶对面绿地改造工程无审计报告等予以证明，故本院不予确认上述工程的工程款为第三人享有的债权。

综上，本院确认第2项至43项（审计报告中承建单位是博山区市政园林局，施工单位为第三人山东树木园科技有限公司，审计金额7165639.74元）、第44项至50项工程（审计报告中承建单位是博山区市政园林局，施工单位为博山绿颜园林工程处，实际施工系第三人山东树木园科技有限公司，审计金额13955766.88元）的审计报告的审计金额系第三人享有的债权。

被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心主张，根据被告与第三人之间发生的由第三人施工的绿化工程已经审计且达到付款条件的工程共计42项，涉及工程款是7165639.74元，被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心实际已支付工程款7197724元，原告不享有针对被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心的债权人代位权。第三人对淄博市博山区园林局支付给淄博博山树沐种苗专业合作社的款项不予认可。

依据本院所作的调查笔录以及第44项至50项工程的审计报告和签证单，被告淄博市博山绿颜园林工程处承包工程的审计值是13955766.88元，实际施工单位系第三人山东树木园科技有限公司，被告淄博市博山绿颜园林工程处已经支付第三人工程款721万元，尚欠第三人工程款6745766.88元。

另，淄博市博山绿颜园林工程处系本案被告淄博博山绿颜园林工程有限公司。

本院认为，债权人行使代位权应当符合（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是债务人自身的债权。本案中，原告***与第三人山东树木园科技有限公司、李刚建设工程施工合同纠纷一案，经本院审理、主持达成调解协议并予以确认，至本次诉讼辩论终结时，第三人尚欠原告工程款170万元、违约金32万元。现原告就第三人未履行部分申请强制执行。同时，依据当事人提供的证据以及本院审理查明的事实，能够认定第三人山东树木园科技有限公司享有被告淄博博山绿颜园林工程有限公司的债权数额为13955766.88元，扣除被告淄博博山绿颜园林工程有限公司已经支付的工程款721万元，被告淄博博山绿颜园林工程有限公司尚欠第三人工程款6745766.88元，上述债权现已到期。因此，原告依法向被告淄博博山绿颜园林工程有限公司提起代位权诉讼符合法律规定，且有事实依据，被告淄博博山绿颜园林工程有限公司应当在2020000元债务的范围对原告的债权承担清偿责任，故对原告诉讼请求，本院予以支持。

原告主张，针对第44项至50项绿化工程，被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心作为发包人应在欠付淄博市博山绿颜园林工程处工程款范围内对实际施工人山东树木园科技有限公司承担责任。但原告***并非实际施工人，且亦无证据证明淄博市博山区市政园林环卫服务中心欠付淄博博山绿颜园林工程有限公司工程价款，故原告要求被告淄博市博山区市政园林环卫服务中心在欠付工程款范围内承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

原告主张的自申请执行之日至全部付清之日止的延迟履行利息，无事实和法律依据，本院不予支持。

被告淄博博山绿颜园林工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自身诉讼权利，相应法律后果由其自行承担。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下：

一、被告淄博博山绿颜园林工程有限公司于本判决生效之日起十五日内代第三人山东树木园科技有限公司向原告***支付工程款及违约金2020000元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22960元，保全费5000元，均由被告淄博博山绿颜园林工程有限公司负担。

本判决生效后(当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准)，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。

审　判　长　　李　迎

审　判　员　　董军戈

人民陪审员　　黄清江

二〇二二年一月二十六日

法官　助理　　王　丹

书　记　员　　朱婷婷