中国机械设备工程股份有限公司与马原劳动争议一审民事判决书

北京市西城区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京0102民初7884号 原告：中国机械设备工程股份有限公司，住所地北京市西城区广安门外大街178号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被告：马原，男，1968年12月12日出生，汉族，住北京市昌平区。 原告中国机械设备工程股份有限公司（以下简称中机设备公司）与被告马原劳动争议一案，本院立案后依法适用普通程序由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。原告中机设备公司之委托诉讼代理人***、***，被告马原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中机设备公司向本院提起诉讼，请求：1、判决确认中机设备公司与马原之间不存在事实劳动关系；2、判决中机设备公司无需支付马原解除劳动关系赔偿金13653元；3、判决中机设备公司无需支付***时加班工资9594.51元；4、判决中机设备公司无需支付马原休息日加班工资4944.41元；5、判决马原承担案件的受理费。 事实与理由： 仲裁裁决书认定事实错误，中机设备公司与马原之间不存在事实劳动关系。 中机设备公司与马原系劳务合同关系，而非劳动合同关系。马原在互联网上看到中机设备公司就俄罗斯项目部发出的社会招聘信息后投递了简历，应聘该项目“英文翻译”岗位。项目部经理**、***对马原进行了面试，并当面告知马原该岗位属于劳务派遣岗位，将通过劳务派遣的形式到项目上工作，双方之间不是劳动关系。考虑到马原曾在中机设备公司的子公司（中国电力工程有限公司）有过十年的工作经历，所以中机设备公司决定让马原先到俄罗斯项目部试试，试用期三个月。对上述告知和安排，马原表示同意并与中机设备公司商定劳务派遣报酬的保准为每月税前13656元（含个人所得税656元），按照实际出勤天数和工作表现确定最终发放数额。 中机设备公司从未对马原进行考勤管理，马原也从未遵守中机设备公司的劳动纪律、规章制度，双方之间不构成事实劳动关系。 在中机设备公司俄罗斯项目部为马原办妥劳务派遣的手续前，为了让马原先到项目部熟悉一下工作环境，便将***加到俄罗斯项目部的微信群组中。由于马原是劳务派遣员工，所以中机设备公司没有对马原进行考勤管理，没有向马原发放工卡，也没有要求其在“钉钉”软件进行每日上、下班打***。由于只是让马原跟着项目部提前熟悉工作环境，所以中机设备公司也没有按照相关劳动纪律、规章制度管理马原。事实上，马原每日来去自由，几乎每天都迟到（九点以后，甚至十点）。 因马原工作能力不符合岗位要求，中机设备公司终止了与其的劳务用工关系。 马原应聘的岗位是英语翻译，且其在应聘简历上写的是“精通英语，有多年的翻译经验，具有良好的英语功底，口笔译俱佳”。但在中机设备公司对马原进行的英语能力测试中，马原在笔译环节测试花费了很长的时间且翻译成果并未得到认可。马原在口译环节测试中表现出的水平也无法满足工作要求。为此，中机设备公司俄罗斯项目部不得不临时聘请他人完成翻译工作。基于马原十几天的表现，中机设备公司俄罗斯项目部认为他工作不主动、没有工作状态，不胜任岗位要求，所以决定终止为其办理劳务派遣的手续，并不再用工。 马原系因对劳务报酬不满，才开始主张与中机设备公司存在劳动合同关系。 正是因为中机设备公司未对马原进行考勤管理，所以俄罗斯项目部工作人员***才通过微信发给马原一份“考勤表”，让其自行填写出勤天数以为其结算用工报酬。该“考勤表”就是马原在劳动仲裁程序中使用的证据。事实上，中机设备公司从未对马原进行过考勤，根本没有考勤记录。 中机设备公司根据马原自已填写“考勤表”（2021年7月7日以及2021年7月12日至2021年7月28日到岗），为其核算的劳务报酬为7800元（扣除个税），但马原对此并不认可，认为除了每日出勤的报酬外，还有加班工资。在马原与***的聊天记录中，其从未主张***在劳动关系，更未提出过违法解除劳动合同赔偿金的赔偿，这充分说明当时马原明知自己属于劳务派遣员工，其与中机设备公司没有建立劳动合同的意思表示。马原的言行存在前后矛盾之处，双方并没有建立劳动关系的意思表示，其因所谓“加班费”诉求未被满足，而提起了劳动仲裁。 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）的规定，在马原不能提交任何工作证、服务证、考勤记录等证据的情况下，不应认定***在事实劳动关系。 马原主张违法解除劳动关系赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。 马原作为劳务派遣的人员，既没有与中机设备公司建立劳动关系的意思表示，也未与中机设备公司建立事实劳动关系。马原在中机设备公司俄罗斯项目部熟悉环境期间，从未提出签订劳动合同。在结算劳务报酬时，马原也并未主张过违法解除劳动关系赔偿金。马原提起劳动仲裁的原因是其对加班工资结算的不满。事实上，当中机设备公司收到劳动仲裁通知时，才第一次看到马原提出相关请求。马原曾在中机设备公司的子公司（中国电力工程有限公司）工作过十年，其非常熟悉中机设备公司的劳务派遣制度，所以从未向中机设备公司提出要签订劳动合同，其要求支付所谓违法解除劳动关系经济赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。 马原关于延时加班及休息日加班的主张缺乏事实依据，不应得到支持。 首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。因此，加班费的支付应以用人单位安排加班为前提，劳动者在未经用人单位批准的情况下主动加班，不应获得加班费。根据《中国机械设备工程股份有限公司员工考勤休假管理规定》（中设人字［2021］15号）第二十条规定：“公司实行加班指派、审批制度，加班时间及时长以考勤系统记录时间为准。员工加班后，通过考勤管理系统填写加班申请，事业部需经部门总经理审批，职能部门由部门正职审核后，需报公司主管领导批准。”；第二十一条规定：“以下情况不计为加班：（一）未按规定审批流程进行审批的；（二）员工双休日、法定假节日自愿参加各种培训的；（三）员工双休日出差、国外常驻的。”本案中，中机设备公司从未安排马原加班，马原也从未履行过加班审批手续。 其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020］26号）第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”马原在劳动仲裁中并未提交任何证据证明其存在加班的事实，也未提供任何加班工作成果证明，其主张下班后接收微信群聊属于“加班”，没有事实和法律依据。微信群聊只能证明他在微信群当中，无法证明他进行了加班，其关于延时加班及休息日加班的主张缺乏事实依据，不应得到支持。 综上所述，马原关于劳动关系、赔偿金、延时加班工资、休息日加班工资的主张均缺乏事实和法律依据，不应得到支持，恳请法院依法查明事实，判如所请。 马原辩称：同意仲裁裁决，不同意中机设备公司的诉讼请求。 面试时，中机设备公司项目经理**、项目副经理***没有说过劳务派遣事宜，马原对所谓的劳务派遣用工方式既不知情也不认可。事实上，中机设备公司没有为马原办理过任何劳务派遣手续，也没有任何劳务公司接触过马原。招聘面试、发放工资以及违法解除都是中机设备公司，不存在任何第三方。 入职后，中机设备公司没有向马原告知所谓的劳动纪律、规章制度，马原对此既不知情也不认可。事实上，马原每天都在从事项目经理安排的工作，且加班到深夜12点。因项目经理**表示不强求员工按时到岗，所以不存在所谓马原迟到、来去自由的说法。中机设备公司不提供马原的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。 马原是经过中机设备公司面试后聘用的员工，且不存在所谓的没有工作状态、不胜任工作岗位需求的情形。反而是中机设备公司在马原完成谈判工作后的第二天，违法解除了与马原的劳动关系。中机设备公司在诉状中写明其是为马原结算劳动报酬，而不是无中生有的劳务公司。马原要求中机设备公司支付违法解除劳动合同赔偿金是法律赋予的权利，故无论马原与***在聊天中是否提及违法解除劳动合同赔偿金的问题，均不影响马原行使权利。中机设备公司以聊天记录未提及赔偿金问题，得出双方系劳务派遣关系的结论，缺乏逻辑。马原在中国电力工程有限公司工作十年，但并不知道中机设备公司劳务派遣制度。 马原从未主动要求加班，都是项目经理安排的加班。中机设备公司提交的所谓《中国机械设备工程股份有限公司员工考勤休假管理规定》，马原既不知情也不认可。事实上，项目经理在安排马原加班后还同意为马原报销打车票据。 当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织双方进行了举证、质证。具体内容如下： 一、中机设备公司提交的证据及马原的质证意见。 1、***与马原的聊天记录（含电子工资明细）。证明：①、中机设备公司在与马原进行劳务费结算时，马原从未主张过劳动关系项下的权利，而仅对加班一节有争议，没有对解除用工关系提出异议；②、根据电子工资明细显示，马原的劳务报酬包含基本工资、奖金及个税，而马原劳动仲裁中没有出示后半部分，即“申诺管理费”项目，该费用即为劳务派遣成本。 马原不认可证据的真实性，表示自己在上述微信交流中收到的电子工资明细中没有显示劳务派遣关系的第二部分。马原对中机设备公司所谓的劳务派遣用工，既不知情也不认可。 2、马原的入职简历。证明：马原在简历中表述其精通英语、翻译经验丰富，口笔译俱佳。但事实上，其口译、笔译水平都不行，中机设备公司只得另聘他人完成工作。因马原的实际能力与其简历不符，且不能达到岗位要求，所以中机设备公司终止为其办理劳务派遣手续。 马原认可证据的真实性，表示自己是通过了中机设备公司组织的笔试面试才入职的，说明其专业水平是得到了中机设备公司的认可，且在其参与项目的18天中，中机设备公司从未对马原的英语能力提出质疑。现在马原完全有理由认为是中机设备公司因项目结束而与马原解除劳动关系。 3、中设人字【2021】15号《员工考勤休假管理规定》。证明：中机设备公司未对马原进行考勤管理也未要求马原执行加班审批制度，双方之间不存在劳动关系。 马原对证据表示既不知情也不认可。 二、马原提交的证据及中机设备公司的质证意见。 1、工资条。证明：①、***在事实劳动关系；②、中机设备公司按照30天标准计算工资标准与法律规定的21.75天不符；③、马原入职后，中机设备公司没有履行法律职责，未为马原缴纳社会保险。 中机设备公司不认可证据的真实性，表示马原提交的只是前半部分，不完整，且工资条显示的社会保险部分为0，也可印证双方之间不是劳动关系。 2、马原与原单位的劳动合同。证明：马原与原单位是正式劳动关系，且无法以此劳动合同内容得出马原熟悉中机设备公司劳务派遣用工的结论。 中机设备公司认可证据的真实性，表示虽然不能以此劳动合同得出马原熟悉中机设备公司劳务派遣用工模式的结论，但事实上中机设备公司在马原入职时已向其明确告知了。 3、2021年7月考勤表。证明：2021年7月马原的实际出勤情况，该考勤记录是马原应中机设备公司的要求提供，应当以此认定马原的出勤及加班事实。 中机设备公司表示因从未对马原进行过考勤，所在在是为马原结算劳务报酬时，向其发送了空白的表格，让其自行填写，相关内容不能反应马原的真实用工情况。 该考勤表记录马原在2021年7月7日至7月28日期间，有4个休息日加班以及14日延时加班的记录。 4、中机设备公司俄罗斯项目工作群组聊天记录、马原与***、***、**等人的微信聊天记录。证明：①、中机设备公司邀请马原加入俄罗斯项目工作群组，证明***在劳动关系；②、中机设备公司安排马原加班，但未支付加班工资。 中机设备公司认可证据的真实性，不认可证明目的，表示邀请马原加入工作群，并不能得出***在劳动关系的结论，项目存在劳动关系员工与劳务派遣员工一同工作的情况；工作群组中的内容不能证明马原实际进行了加班并取得了相应的工作成果。 5、2021年8月18日马原与***的聊天记录。证明中机设备公司认可马原在周末加班。 中机设备公司认可证据的真实性，不认可证明目的。 三、中机设备公司邀请证人出庭作证情况。 证人**，中机设备公司第四成套事业部俄罗斯项目部项目经理。书面证言内容： 面试时已明确告知马原，该工作机会属于劳务派遣，将由马原与第三方机构签订劳动合同，不会与CMEC签署劳动合同。面试主要是由我和***负责进行的。我作为团队负责人，一贯的做法是，每一次面试，为了对对方负责，我都会把不同签约方式以及利弊给对方讲清楚，也会把公司目前困难的一面也给讲清楚，比如目前正式员工收入反而不如劳务派遣方式的员工高。 因此，秉持这样的理念和原则，我同样也在面试时告知了马原，该工作机会属于劳务派遣，将由他与第三方机构签订劳动合同，不会与CMEC签署劳动合同，他表示没有异议，他接受这样的方式。面试时，他也提到他也在我们公司的下属公司中国电工在国外的项目上工作过，他对这样的劳务派遣的方式，他是熟悉的。双方商定的劳务派遣报酬为每月税前13656元（含个人所得税656元），按照实际用工天数和工作表现确定最终发放的报酬。 马原的表现无法胜任工作要求，项目部决定不再用工。 按照公司对于劳务派遣的管理，需要为马原办理劳务派遣的手续，具体是由项目部报给部门领导、再报到公司人力部门。整个流程大概要走一个月时间。在办理劳务派遣手续的过程中，我们告诉马原可以先到项目部熟悉一下工作环境，并将被告***加到俄罗斯项目部的微信群中。马原将要从事的工作，主要是作为英语翻译，这点在面试时已经给他讲得很清楚。来后经过测试，马原的英文能力不能胜任项目部对于翻译的工作要求，既不能做口译，笔译的质量也无法令人满意。所以在他来后，我仍然决定继续用从翻译公司聘请的另外一位英文翻译***，而没有让马原承担翻译工作。总体考察下来，我们认为马原的工作能力不能满足工作要求，工作态度也不太积极，不适合继续在我们团队工作，故决定停止用工，劳务派遣的流程也终止了。 停止用工后，马原从未向项目部主张过劳动合同，他只是对赔偿金额不满意。等到马原提起劳动仲裁后，我才第一次听说马原主张与CMEC之间有劳动合同，这很明显与我们当初面试的情况不符，我不明白为什么马原没有实事求是地阐述事实。 当庭补充证言： 1、面试时，两位面试官对马原的英语水平进行过测试，但由于两位面试官一位是德语专业，一位俄语专业，英语水平有限，所以仅对马原进行了简单的邮件笔译及日常英语对话进行了测试。最终，主要根据马原简历中的自述及其在相关单位工作的经历，认定其符合招聘条件。 2、由于马原的英语能力不能胜任翻译岗位的工作，也做不了其他工作，所以不会安排马原工作，更谈不上加班。只是项目部的谈判工作有时会持续很长时间，且会议室很大，所以有马原是自愿留下来的情形。考虑到在场听会对马原熟悉工作环境有好处，所以也没有要求其离开。 3、面试时，在证人向马原告知将采用劳务派遣的方式进行用工后，马原主动表示其非常了解这种用工模式。 4、马原在项目部的18天只是熟悉环境，没有工作。其在此期间表现出的能力与其简历所述严重不符。中机设备公司不得不高薪聘请他人完成翻译工作。马原离开项目部时，谈判工作仍未完成，不存在其所谓的“过河拆桥”情形。 中机设备公司认可证人证言的内容及证明目的。 马原不认可证人证言的内容及证明目的。表示证人没有向其告知采用劳务派遣方式用工，且其行使权利不受是否明确表达的态度限制。 案件前置仲裁程序的处理结果： 马原以中机设备公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请请求：1、支付2021年7月7日至2021年7月28日工资8790.06元；2、支付违法解除劳动关系赔偿金13653元；3、支付2021年7月7日至2021年7月28日延时加班工资9594.51元；4、支付2021年7月7日至2021年7月28日休息日加班工资6513.84元；5、支付2021年7月24日、2021年7月25日、2021年7月26日加班打车费375元。2021年12月15日上述仲裁委作出京西劳人仲字[2021]第4914号裁决书，裁决中机设备公司支付马原：1、2021年7月7日至2021年7月28日工资8790.06元；2、违法解除劳动关系赔偿金13653元；3、2021年7月7日至2021年7月28日延时加班工资9594.51元；4、2021年7月7日至2021年7月28日休息日加班工资4944.41元；5、2021年7月24日、25日、26日日打车费用375元；6、驳回马原的其他仲裁请求。裁决后，中机设备公司不服，向本院起诉。 上述事实，有以上各项证据材料及当事人当庭**等在案佐证。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，虽然中机设备公司表示其与马原履行的是劳务派遣用工关系，但其未提供有效证据证明存在用人单位、用工单位及劳动者三方就采用劳务派遣形式进行磋商并达成一致的事实，且马原对此不予认可，本院无法采信。根据双方确认的用工事实，本院认定马原系在了解到中机设备公司俄罗斯项目招聘后投递简历，并经过中机设备公司笔试、面试后于2021年7月7日入职该公司俄罗斯项目部担任翻译岗位工作，双方之间建立的为事实劳动关系，双方商定马原的工资标准为税前13656元/月。中机设备公司关于马原进入项目部驻地、进入项目部工作群组仅为履行劳务派遣用工的前期体验及了解环境的**意见，没有证据证明，本院不予确认。 关于中机设备公司要求不支付马原违法解除劳动关系赔偿金的请求。2021年7月28日，中机设备公司以不适合工作要求为由通知马原解除用工关系，但未就解除决定所依据的事实及制度依据加以说明，且没有证据显示其在做出此决定前已告知并征得了工会组织的肯定性意见。故，中机设备公司的上述解除行为存在程序及实体问题，已构成违法解除，其应当按照相关法律规定及马原的主张，向马原支付违法解除劳动关系经济赔偿金。据此，本院认定中机设备公司的此项诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。经核算，仲裁裁决数额不高于中机设备公司应支付数额，本院对此不持异议并予以确认。 关于中机设备公司要求不支付***时及休息日加班工资的请求。由于中机设备公司否认与马原存在劳动关系，且表示未对马原进行考勤，故其没有提交本应由用人单位提供的考勤记录以供本院核对。在此情况下，本院只得根据中机设备公司让马原填写的2021年7月考勤记录，并结合双方具体微信聊天记录内容以及中机设备公司同意马原在晚间打车回家的客观事实，综合认定马原在双方劳动关系存续期间存在延时及休息日加班的事实，并认定中机设备公司应当就此向马原支付相应的加班工资，相关不利后果由中机设备公司自行承担。经核算，仲裁裁决数额不高于中机设备公司应支付数额，本院对此不持异议并予以确认。 针对中机设备公司没有提起诉讼的仲裁裁决裁项，本院不持异议并予以确认。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、本判决生效后7日内，原告中国机械设备工程股份有限公司支付被告马原2021年7月7日至2021年7月28日期间的工资8790.06元； 二、本判决生效后7日内，原告中国机械设备工程股份有限公司支付被告马原违法解除劳动关系经济赔偿金13653元； 三、本判决生效后7日内，原告中国机械设备工程股份有限公司支付被告马原2021年7月7日至2021年7月28日期间的延时加班工资9594.51元； 四、本判决生效后7日内，原告中国机械设备工程股份有限公司支付被告马原2021年7月7日至2021年7月28日期间的休息日加班工资4944.41元； 五、本判决生效后7日内，原告中国机械设备工程股份有限公司支付被告马原2021年7月24日、25日、26日打车费用375元； 六、驳回原告中国机械设备工程股份有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告中国机械设备工程股份有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。 审判员　　**效 二〇二二年八月二十三日 书记员　　高　钰