福建云水洁维水务投资有限公司、福建省洁维环保科技有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽01民终5049号

上诉人（原审原告）：福建*水洁维水务投资有限公司，住所地福建省福州市台江区工业路193号宝龙城市广场西南侧小白楼5楼501，统一社会信用代码：91350100M0005KQ4V。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***、***，福建天衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省洁维环保科技有限公司，住所地福州市仓山区上渡路379号一楼，统一社会信用代码91350100553248735F。

法定代表人：***。

上诉人福建*水洁维水务投资有限公司（以下简称“*水洁维公司”）因与被上诉人福建省洁维环保科技有限公司（以下简称“洁维环保公司”）委托合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

*水洁维公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、不管是合同的签订还是履行福建汇能达环保科技有限公司（下称“汇能达公司”）都是直接的当事人，本案的处理结果与汇能达公司具有法律上的利害关系，汇能达公司是必须参加本案诉讼的第三人，一审法院未通知其参加诉讼，显属程序错误。因汇能达公司建设的污水处理厂扩建项目未能按期完工，由上诉人续建，为此，上诉人与南靖县城乡规划局、汇能达公司签订《南靖县城市污水处理特许经营补充协议》。上诉人按协议约定向汇能达公司出具《工程建设委托书》，委托被上诉人对讼争工程进行建设。根据被上诉人在一审庭审中的*述，讼争工程是向汇能达公司履行、且讼争工程也实际交付给汇能达公司，相关工程签证文件等也是与汇能达公司办理。本案讼争工程的实际履行情况等关键和核心事实都只能由汇能达公司进行确认，汇能达公司与本案处理结果存在法律上的利害关系，必须共同参加诉讼。二、双方系委托代建关系，一审判决认定双方为违法转包关系，进而合同无效，属适用法律错误。根据补充协议，上诉人实质上是投资“续建”，而不是一审认定的承包人，也无从构成转包关系。根据上诉人出具的《工程建设委托书》的内容，被上诉人是上诉人的委托代理人，在工程施工前，上诉人就先将工程建设款预支付给被上诉人，由被上诉人代表上诉人进行工程建设管理。这与转包关系中工程承包人将工程转包后仅收取管理费，其他权利义务都由转包人履行有本质的不同。三、被上诉人作为受托人未向上诉人就工程建设款项支付事宜提供任何支付凭证，其理应退还被上诉人已经预付的800万元工程建设金。根据委托建设协议的约定，被上诉人应保证10月31日前完成所有施工内容，保证所有建设内容施工质量。但被上诉人接受委托后，从未向上诉人汇报过任何的工程情况，也未向上诉人提供过任何工程款项支付凭证，显然违反合同义务和法律规定。被上诉人主张800万元工程建设金投入工程建设，其作为履行义务方，也依法有义务提供证据证明已经就讼争工程的合法、合理直接投入了达到800万元且工程已经竣工验收，但其未提供证据证明。一审法院将工程完成程度及工程资金投入多少的举证责任分配给上诉人，显属错误。被上诉人在一审中所提供的《单位工程竣工验收记录》，且不论其真实性，也仅能证明该工程的完成，而整个工程项目并未全部完工，也未进行竣工验收。这从一审法院调查取证也可以得到印证。四、因被上诉人未能在委托的期限内即2015年10月31日前通过讼争工程的竣工验收并进入试运行，违反约定且导致上诉人缴交的150万元保证金无法退还，其应当予以赔偿。四、因被上诉人未能在委托的期限内即2015年10月31日前通过讼争工程的竣工验收并进入试运行，违反约定且导致上诉人缴交的150万元保证金无法退还，其应当予以赔偿。五、月利息2%远低于上诉人在市场上进行融资的成本，也符合法律规定的民间融资的利息标准，应当予以支持。六、被上诉人的违约行为还给上诉人造成了其他损失，上诉人保留进一步追究被上诉人损失赔偿的权利。

洁维环保公司答辩称，因上诉人没有施工资质和能力，故其委托答辩人施工，一审法院基于***份合同整个构成，认定为转包合同无效。答辩人已将上诉人委托垫款建设的资金用于南靖污水厂二期建设，也向上诉人提供施工过程的合同、设备采购合同等。案涉工程于2016年12月在汇能达公司、住建局的组织下进行项目验收。

*水洁维公司向原审法院起诉请求：1.判令洁维环保公司返还*水洁维公司支付的工程建设金8000000元和工程保证金1500000元，合计9500000元；并支付逾期还款利息，自起诉之日起算至实际还款之日止，按月息2%计算；2.判令洁维环保公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年6月30日，*水洁维公司（丙方）与南靖县城乡规划建设局（甲方）、福建汇能达环保科技有限公司（乙方）(下称“汇能达公司”)签订《南靖县城市污水处理特许经营补充协议》，三方一致同意由丙方续建南靖县污水处理厂扩建项目；工程建设内容为污水处理厂扩建1万吨/日、一期工程尾水管排放口改造、污泥处置设施；本协议全部建设内容必须于2015年10月31日前竣工验收合格并进入试运行，本协议约定的建设期限为固定建设期限，不受雨期、台风等不可抗力因素影响而顺延。污水处理厂扩建项目工程试运行期间出水水质经检测合格的，进入商业运行；丙方必须在7月10日前向甲方交纳履约保证金1500000元，在工程竣工验收合格进入商业运行后15天内退还，保证金不计取利息。丙方向甲方出具承诺函，承诺未按期动工和完成本协议第三条工程建设内容并投入使用的，甲方有权不予退还履约保证金1500000元等等。2015年7月12日，*水洁维公司向汇能达公司出具《工程建设委托书》，委托洁维环保公司作为其代理人，授权其代表*水洁维公司进行南靖县污水厂二期建设、尾水管道延伸、污泥处理技改设计、建设工作。其后，汇能达公司与洁维环保公司签订《福建省南靖县汇能达环保科技有限公司二期建设项目（南靖县污水厂）委托建设协议》，约定：由*水洁维公司全权委托洁维环保公司建设，汇能达公司应督促*水洁维公司于2015年7月2日前支付建设局1500000元保证金及8220000元（预算价）二期建设项目建设金于洁维环保公司账户；洁维环保公司应保证10月31日前完成所有施工内容，保证所有建设内容施工质量等等。协议签订后，*水洁维公司分别于2015年7月8日支付1500000元工程建设金、7月10日支付4500000元工程建设金和1500000元工程保证金、7月14日支付1000000元工程建设金、7月17日支付1000000元工程建设金，合计向洁维环保公司支付8000000元工程建设金，并于2015年7月10日向南靖县城乡规划建设局支付1500000元工程保证金。2017年10月20日，一审法院依法派员进行现场勘验，*水洁维公司确认诉争工程确已施工，并有投入使用。

一审法院认为，*水洁维公司将其向建设单位汇能达公司承包的南靖县污水厂二期建设项目转包洁维环保公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，双方之间转包行为无效。根据一审法院派员到现场的勘验情况及*水洁维公司的论述，可确认洁维环保公司已实际施工了南靖县污水厂二期建设项目，该项目也有投入使用，现*水洁维公司并无证据证明该工程造价未达到8000000元，故*水洁维公司要求洁维环保公司返还工程建设款8000000元，于法无据。关于工程质量问题，在本案审理过程中，*水洁维公司并未申请对洁维环保公司施工的工程质量进行鉴定，故其提供的证据无法充分证明诉争工程存在质量问题，对于*水洁维公司请求退还工程保证金1500000元，于法无据，一审法院不予支持。*水洁维公司可待补强证据后，再主张权利。

一审法院判决：驳回*水洁维公司的诉讼请求。案件受理费78300元，由*水洁维公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证明资料。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。

二审另查，汇能达公司与洁维环保公司签订《福建省南靖县汇能达环保科技有限公司二期建设项目（南靖县污水厂）委托建设协议》第8条约定“本协议所涉及支付给予乙方的工程建设项目工程决算总款项（二期代建款、支付建设局保证金、尾水改造费、污泥处理改造费、支付福建光源建筑公司武平公司结算款、监理费等本项目所有费用）可抵福建省武平县汇能达环保科技有限责任公司收购款或福建省南靖县汇能达环保科技有限公司收购款。”一审法院于2017年10月20日组织双方当事人到讼争工程现场勘查，同时，一审法院承办人还向南靖县城乡规划建设局了解案涉工程情况，该局工作人员*述：案涉工程尚有尾水管工程还未完工，附属配套设施未完成，现场机器设备还经常出现故障，故还未验收。因工程未完成，工程保证金暂时扣留，等工程完工并经请示才能决定该保证金是否能退还。

本院认为，*水洁维公司与案外人南靖县城乡规划建设局、汇能达公司签订《南靖县城市污水处理特许经营补充协议》，约定由*水洁维公司作为投资建设单位续建案涉污水处理厂扩建工程。*水洁维公司随后向汇能达公司出具了《工程建设委托书》，委托洁维环保公司全权代表其就案涉工程的投资建设与汇能达公司签署文件、设计和建设、结算活动有关的事务。基于*水洁维公司的该委托，案外人汇能达公司与洁维环保公司签订了《委托建设协议》，汇能达公司在协议中明确要求*水洁维公司要支付建设局150万元保证金及822万元建设项目资金到洁维环保公司的专户上。*水洁维公司亦按前述《委托建设协议》的约定支付了150万元保证金及800万元的工程建设金。据此，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十七条关于“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”的规定，本案双方当事人形成了委托合同关系。一审法院认定双方系建设工程合同转包关系，与事实不符，本院予以纠正。双方当事人的委托合同关系，系当事人真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效。

*水洁维公司以洁维环保公司在接受委托过程中，未按约定将预付的工程建设金投入到工程建设中，导致工程没能继续建设下去为由，主***环保公司违约，并进而诉请洁维环保公司返还工程建设金800万元，但该800万元工程建设金系*水洁维公司履行合同义务必须先行预付的，当前无证据证明洁维环保公司作为受托人将该800万资金挪作他用致使案涉工程无法续建，且从一审法院组织双方到案涉工程现场勘察及调查的情况看，案涉工程已施工，并有投入使用。当前证据无法支持*水洁维公司的上述主张，本院不予支持。另*水洁维公司还主***环保公司赔偿其150万元工程保证金的损失，但当前亦无证据证明南靖县城乡规划建设局不同意返还该150万元保证金或已实际没收了150万元保证金，故对*水洁维公司的该项诉请，本院亦不予支持。

另，本案委托合同仅涉及到本案双方当事人，汇能达公司非委托合同的相对方，一审法院在审理中也以现场勘验及调查的形式了解了案涉工程建设情况，故一审法院未予追加汇能达公司参加本案诉讼，程序并无不当。

综上，上诉人*水洁维公司的上诉理由不能成立，一审对本案的合同定性错误，但裁判结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费78300元，由上诉人福建*水洁维水务投资有限公司负担；一审案件受理费按一审判决执行。

本判决为终审判决。

审判长吴华

审判员*辉

审判员***

二〇一八年六月二十九日

法官助理施炜

书记员***