云南永仁建筑建材有限责任公司、永仁县永兴中心小学与某某建设工程施工合同纠纷案二审民事裁定书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云23民终317号

上诉人（原审被告）：云南永仁建筑建材有限责任公司。

住所：永仁县永定镇环城东路10号。

统一社会信用代码：9153232774148716X。

法定代表人：聂正仙，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：敬云华，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨辉玲，云南兴彝律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。

上诉人（原审被告）：永仁县永兴中心小学。

住所：永仁县永兴乡永兴街4号。

统一社会信用代码：12532327431946332Q。

法定代表人：李庚，系该校校长。

委托诉讼代理人：张文海，云南律佑众律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月6日生，傣族，初中文化，个体户，住永仁县。

委托诉讼代理人：杨骐，云南昆楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人云南永仁建筑建材有限责任公司（以下简称建材公司）、永仁县永兴中心小学（以下简称永兴小学）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人建材公司的委托诉讼代理人敬云华、杨辉玲，上诉人永兴小学的委托诉讼代理人张文海，被上诉人***的委托诉讼代理人杨骐到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

建材公司上诉请求：依法撤销永仁县人民法院（2019）云2327民初807号民事判决书，改判驳回***对建材公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误。本案的《建设工程施工合同》合同主体是建材公司和永兴小学，***仅系上诉人公司员工不具备原告资格，无权向建材公司和永兴中心小学提起诉讼。二、一审法院确定上诉人承包永兴小学的工程后又将工程违法分包给***，在已经查明工程款未支付是因发包人永兴小学拖欠，却又判决上诉人承担付款责任违反法律规定，依法应当予以撤销。

永兴小学上诉请求：依法撤销一审法院作出的（2019）云2327民初807号一、二项判决，改判驳回***的诉讼请求。一、二审案件受理费由***负担。事实及理由：一、永仁县人民法院未按《建设工程施工合同》的约定，计算***工期延误违约金及罚款549,056.68元。并从欠付工程款内予以扣除。在整个项目实施过程中，并没有工期顺延或者延长的情形。一审中，永兴小学与***均提交了工程竣工验收证明书，竣工时间与合同约定的竣工时间不可能完全一致。一审法院认定工程竣工时间是错误的。永兴小学在提交工程竣工验收证明书时，一并提交了竣工验收签到表，参加验收的人员18人（包括***），应当采纳永兴小学所提交的证据，认定***承担工期延误违约责任。二、判决支付工程款利息105,944元及支付自2019年12月20日至全部工程欠款付清之日按年利率6％计算与事实和法律规定不符。1、***在诉讼中主张投入资金和财力完成全部工程，应理解为垫资，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。三方均未约定垫资利息，不应当支持其利息的诉讼请求。2、一审法院判决支付***欠付工程款的利息是参照《建设工程施工合同》的条款，是属于逾期付款的违约责任，但另一方面又不按《建设工程施工合同》的条款判决***应承担工期延误的违约责任，对永兴小学明显是显示公平的。三、一审法院认定工程转包属于违法行为，但对违法转包又未根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，收缴***已经取得的非法所得。永兴小学与建材公司之间签订五份《建设工程施工合同》，合同相对人均是永兴小学与永仁建材公司，而非***，有权利要求支付工程款利息的应当是建材公司，而非***。

对建材公司的上诉，永兴小学的答辩意见为：***是建材公司的员工，对工程欠款未付的事实予以认可。

对永兴小学的上诉，建材公司的答辩意见为：收到永兴小学支付的工程款，除税费外已全部支付***。

被上诉人***答辩称：其不是建材公司员工，建设工程中的所有费用都是其承担，是实际施工人，欠付的工程款原审已查清，工期无延误。工程质保金已过期限应退回。永兴小学一审没有主张延期的问题，二审已不能主张。

***向一审法院起诉请求：1、判决由建材公司支付工程款901,596.5元及利息225,399.12元（2015年7月2日起至2019年9月2日止，按年利率6%计算），并支付自2019年9月3日起至付清全部工程欠款之日止的利息（按年利率6%计算），并退还垫付的结算审核费用15,818元、桩基检测费21,000元、勘查费27,000元，退还预交的履约合同保证金100,000元，合计1,290,813.62元；2、判决由永兴小学在欠付工程价款范围内承担支付工程款和利息，以及支付工程造价咨询费责任；3、判决本案全部诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：2013年12月5日，建材公司中标永兴小学学生食堂、宿舍、厕所建设项目工程，同日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：由建材公司承包永兴小学永兴完小学生食堂、宿舍、厕所和灰坝完小学生食堂建设工程，合同价款2,593,743.87元，开工日期2013年12月6日，竣工日期2014年6月6日，工期180天，双方权利、义务等内容。合同签订后，建材公司将工程非法转包给***施工，***组织人员进行了施工并完工。合同施工过程中，厕所项目取消未施工。2015年9月23日工程竣工验收为合格。2017年5月4日，合同双方对工程进行了结算，结算价为2,424,654.26元。2017年9月14日，经永仁县审计局审计，审计价为2,407,848.08元。2014年12月3日，建材公司中标永兴小学永兴完小食堂附属工程，2014年12月6日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：由建材公司承包永兴小学永兴完小食堂附属工程，合同价款299,006.26元，开工日期2014年12月8日，竣工日期2015年1月21日，工期45天，双方约定了权利、义务等内容。合同签订后，建材公司将工程非法转包给***施工，***组织人员进行了施工并完工。2015年1月30日工程竣工验收为合格。2017年3月21日，合同双方对工程进行了结算，结算价为307,104.44元。2014年12月27日，建材公司中标永兴小学永兴完小宿舍楼附属工程，2014年12月28日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：由建材公司承包永兴小学永兴完小宿舍楼附属工程，合同价款283,190.97元，开工日期2014年12月29日，竣工日期2015年2月12日，工期45天，双方约定了权利、义务等。合同签订后，建材公司将工程非法转包给***施工，***组织人员进行了施工并完工。2015年工程竣工验收为合格。2017年3月21日，合同双方对工程进行了结算，结算价为217,673.32元。2015年2月8日，建材公司中标永兴小学灰坝完小食堂附属工程，2015年2月10日双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：由建材公司承包永兴小学灰坝完小食堂附属工程，合同价款179,069.98元，开工日期2015年2月12日，竣工日期2015年3月12日，工期30天，双方约定了权利、义务等。合同签订后，建材公司将工程非法转包给***施工，***组织人员进行了施工并完工。2015年4月5日工程竣工验收为合格。2017年3月21日，合同双方对工程进行了结算，结算价116,129.65元。2015年5月8日，建材公司中标永兴小学永兴完小厕所改造工程，2015年5月10日双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：由建材公司承包永兴小学永兴完小厕所改造工程，合同价款102,062.43元，开工日期2015年5月11日，竣工日期2015年6月10日，工期30天，双方约定了权利、义务等。2015年6月28日工程竣工验收为合格。2017年3月21日，合同双方对工程进行了结算，结算总价66,678.96元。2017年9月14日，上述工程经永仁县审计局审计，出具永审投报【2017】64号审计报告，报告写明：工程送审价3,132,240.63元，审计审定价3,107,682.50元，核减24,558.13元。已支付工程款2,206,086元，未支付工程款901,596.50元。另查明，永兴小学拨付建材公司工程款2,206,086元，于2014年1月15日拨付600,000元，2014年3月18日拨付420,000元，2014年7月4日拨付960,000元，2015年1月29日拨付158,886元，2015年10月21日拨付67,200元。建材公司收到工程款2206086元后，在缴纳税费及收取管理费161,706.10元后，拨付***工程款2,044,379.90元。案件审理过程中，经***与永兴小学核对，结算在***工程款中的陶庭聪工程款107312.39元、杨元明工程款31,113.54元，杨泰国荣已转款132,978元给永兴小学杨安米代为支付了陶庭聪工程款101,978元、杨元明工程款31,000元，剩余工程款5,447.93元（杨元明113.54元、陶庭聪5,334.39元）杨泰国荣提出由其另行支付给陶庭聪、杨元明，欠付的5,447.93元工程款不在本案中扣减，永兴小学同意。2019年12月20日，永兴小学拨付建材公司工程款359,693.95元，同日，建材公司在缴纳税费及收取管理费55,499.02元后，拨付***工程款304,194.93元。

一审法院认为，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中建材公司将中标的建设工程非法转包给没有资质的***施工，转包行为无效。但因建设工程已经竣工验收合格，作为实际施工人的***就欠付的工程款主张权利应得到支持。***主张建材公司支付工程款901,596.50元的诉讼请求，因合同约定“剩余款项于发包人签认审计部门审计的决算报告后扣除5%的缺陷责任保证金（不计利息）再支付，缺陷责任保证金在工程责任保修期满经发包人签认后进行支付。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”本案中永兴小学永兴完小学生食堂、宿舍、厕所和灰坝完小学生食堂建设工程于2015年9月23日工程竣工验收，质量保修期为五年，至2020年9月23日到期。工程审计价为2,407,848.08元，质量保修金为120,392元（2,407,848.08元×5%）。因质量保修金需在工程责任保修期满经发包人签认后进行支付，故对质量保修金120,392元不予支持。案件审理过程中，永兴小学又支付工程款359,693.95元，予以支持工程款421,510.55元（901,596.50元－359,693.95元－120,392元）。***主张建材公司支付欠付工程款利息225,399.12元（2015年7月2日起至2019年9月2日止，按年利率6%计算），并支付自2019年9月3日起至付清全部工程欠款之日止按年利率6%计算的利息的诉讼请求，因工程价款审定日期为2017年9月14日，利息起算点为2017年9月15日，质保期为2015年9月23日至2020年9月23日，质保金为120,392元，永兴小学于2019年12月20日支付工程款359,693.95元，2017年9月15日至2019年12月19日的利息为105,944元【(901,596.50元－120,392元）×6%÷365天×825天】，故利息予以支持105,944元及自2019年12月20日按年利率6%计算至付清工程欠款之日止的利息。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。***提出永兴小学在欠付工程价款范围内对其承担支付工程款及利息的主张，予以支持。永兴小学辩解，***工期延误，按合同约定应扣减工期延误违约金378,600元，因永兴小学提交的证据不能证实工期延误的事实，故对其辩解不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、云南永仁建筑建材有限责任公司于判决生效后三十日内支付***工程款421,510.55元及利息105,944元（2017年9月15日至2019年12月19日，按年利率6%计算），计527,454.55元，并支付自2019年12月20日起至付清全部工程欠款之日止按年利率6%计算的利息；二、永仁县永兴中心小学在欠付工程价款范围内对***承担支付工程款和利息的责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费16,174元，由***负担8,604元，永仁县永兴中心小学负担7,570元。

二审中，建材公司提交了下列证据复印件各一份：1、《劳动用工登记证》、《云南省劳动合同书》；2、《社保缴费记录》、《云南省城镇职工养老保险个人账户表》；3、《云南永仁建筑建材有限责任公司工程内部承诺书、安全生产目标管理责任合同书》；4、《***技术证书、职称证书、技能证书、合格证书》；5、《云南省建筑市场服务信息网查询信息图片》；6、《建设工程施工合同、工程质量保修书、工程建设廉政合同》；7、《单位工程竣工验收证明书》。欲证明***系建材公司职员，其不具有诉讼主体资格。

上诉人永兴小学提交了《建设工程合格证》复印件四份。欲证明***施工工程存在延期竣工的事实。

被上诉人***对二上诉人提交的证据质证认为，其多年前有在建材公司交纳保险费的记录，并按行业要求备办建筑资质证，但不能证明属内部职工的事实，不予认可。对工程延期的问题，不予认可。本院认为，建材公司提交的证据，只能证明在2005年前其与***有劳动用工和缴纳各项保险的记录，不能证明***施工时双方间存在内部劳动管理关系，本院不予采信。对永兴小学提交的《建设工程合格证》，能证明涉案工程已竣工验收，但与***延误工期的待证事实，缺乏关联性，本院不予采信。

二审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人建材公司认为，***系其公司项目经理，工程是公司安排其管理和施工，遗漏认定***与上诉人间的劳动关系，工程款未结清是学校的原因，并非上诉人扣留。上诉人永兴小学认为，原审中证明***是实际施工人的证据不合法，不能作为本案证据。被上诉人***认为，其与建材公司不是非法转包而是借用公司资质。对当事人提出异议的事实，本院将结合案件争议焦点予以综合评述。对原审认定的各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

归纳双方在二审中的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、***是否具有诉讼主体资格？2、欠付的工程款支付责任如何承担？3、***是否应承担工期延误违约责任？4、原判支持欠付工程款利息是否符合法律规定？

本院认为，针对争议焦点1：上诉人建材公司将与上诉人永兴小学签订的《建设工程施工合同》所涉工程非法转包给***施工，在案证据能证明***并无建筑资质，虽然转包行为无效，但本案争议的工程系由***垫资建盖并已竣工验收合格，且永兴小学对***为本案建设工程的实际施工人身份，均以请求行政主管部门对***施工的工程进行验收的行为予以认可，故应认定***为涉案建设工程的实际施工人，其具备原告诉讼主体资格。针对争议焦点2:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，因建材公司与***具有合同关系，根据合同相对性原则，应由建材公司承担付款责任。发包人永兴小学与实际施工人***不具有合同关系，只在欠付工程价款范围内对***承担支付工程款和利息的责任，一审判决并无不当。针对争议焦点3:根据在案证据，在涉案工程竣工后，永兴小学以书面请求的形式要求行政主管部门进行验收，并未提出延误工期的问题。其提交的证据也不能印证***存在延误工期的事实或工期延误系***单方原因造成。对其要求***承担工期延误的违约责任的上诉理由，证据不足。针对争议焦点4:依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，工程竣工验收后，发包人永兴小学与实际施工人***的关系已转化为债权债务关系，发包人在欠付工程价款的情况下，应支付占用资金的法定利息损失。***要求二上诉人支付尚欠工程款利息的诉讼请求原判予以部分支持符合上述法律的规定，并无不当。

综上所述，上诉人建材公司、永兴小学的上诉请求不成立，应予驳回。原判认定事实清楚，判处并无不当，应予维持，但适用法律有部分不当之处予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,150元，由永兴小学承担9,075元（已交纳），由建材公司承担9,075元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　豆　玮

审判员　黄晓春

审判员　张燕芳

二〇二〇年五月七日

书记员　张旭东