内蒙古鼎昌路桥有限公司与呼和浩特市正友工程监理有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2019）内01民终4213号

上诉人（原审原告）：内蒙古鼎昌路桥有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区攸攸板镇倘不浪村养殖小区6号。

法定代表人：白永亮，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:李文涛，内蒙古东日律师事务所律师。

委托诉讼代理人:苏艳岗，内蒙古东日律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：呼和浩特市正友工程监理有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区成吉思汗大街青橙部落一期6号楼5层2单元501号。

法定代表人：蔡元，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杜龙龙，内蒙古益鑫律师事务所律师。

上诉人内蒙古鼎昌路桥有限公司（以下简称鼎昌路桥公司）因与被上诉人呼和浩特市正友工程监理有限公司（以下简称正友监理公司）委托合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理本案。本案现已审理终结。

鼎昌路桥公司上诉请求：依法撤销原判第二项判决,依法改判支持鼎昌路桥公司的全部一审诉讼请求。事实和理由：鼎昌路桥公司资质升级未通过审核,按照协议约定属于正友监理公司的责任,正友监理公司应退还鼎昌路桥公司已支付的费用并由正友监理公司承担违约责任,一审判决认定资质升级未能通过应由鼎昌路桥公司承担责任,明显属于事实认定错误、证据不足。一、鼎昌路桥公司已完全履行了《代办服务协议书》第三条约定的“甲方的责任范围”,在履行《代办服务协议书》过程中不存在任何应承担资质未通过的责任。根据双方签订的《代办服务协议书》(以下简称协议书)第三条第5款约定,鼎昌路桥公司在委托正友监理公司办理资质升级工作所需提供的基础材料仅包括三项即1、符合工商企业注册要求;2能提供符合叁级资质要求的机械设备发票;3、最近3年内按要求申报建筑企业信息采集系统且没有任何违法违规行为被主管部门通报及处罚的情况。签订上述协议后,鼎昌路桥公司已按合同约定提供了全套资质申报材料并且支付了资质代办费用。对于正友监理公司的基本义务就是在鼎昌路桥公司资料不完善的情况下为鼎昌路桥公司补充资料直至鼎昌路桥公司获得资质证书,现鼎昌路桥公司的资质升级未能通过系因缺少材料所致,对于缺少材料的原因亦是因为正友监理公司未补充完善相关材料也并未告知鼎昌路桥公司需完善资料所致。按照《关于2018年第20批建筑业企业资质审查意见的公示》中鼎昌路桥公司资质审核未通过的原因系提供的材料不符合要求,无法考核指标。上述材料均是正友监理公司按照协议约定应当履行的义务,基于该原因导致资质未审核通过,正友监理公司应当承担违约责任。鼎昌路桥公司委托正友监理公司代办资质升级是因为正友监理公司系专业代办机构,其对于资质升级所需的材料明确知晓。而在协议的洽商、签订过程中正友监理公司从未向鼎昌路桥公司提及资质升级工作需提供业绩资料,在协议履行过程中,正友监理公司也从未与鼎昌路桥公司联系要求其补充提供业绩资料。并且协议中也未约定鼎昌路桥公司需提供《关于2018年第20批建筑业企业资质审查意见的公示》中涉及的审核材料。正友监理公司作为专业代办机构其在合同洽商及签订时就明知鼎昌路桥公司资质升级所需材料,并且在协议中也明确了除基础资料外的提供义务均为正友监理公司的义务,正是因为正友监理公司违反诚实信用原则故意向鼎昌路桥公司隐瞒资质升级所必需的业绩材料,才会造成鼎昌路桥公司资质审核未通过。

正友监理公司辩称，正友监理公司已经履行了合同的相关义务，是鼎昌路桥公司违约在先，根据合同约定，首付款是20万元人民币，但是鼎昌路桥公司仅支付10万元人民币，即使这样，正友监理公司也履行了合同的义务，不存在违约的情况。一审法院的判决是正确的。

鼎昌路桥公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方签订的《代办服务协议书》;2.依法判令正友监理公司双倍返还定金20万元及返还鼎昌路桥公司支付的资质代办费用10万元并向鼎昌路桥公司支付利息损失616.39元(利息损失按中国人民银行同期同类人民币存款利率自2017年4月30日暂计算至2019年1月24日,之后利息损失计算至实际给付完毕时止);3.依法判令正友监理公司支付鼎昌路桥公司为实现债权支出的律师费10000元。

一审法院认定事实：1.2016年10月31日,鼎昌路桥公司(甲方)与正友监理公司(乙方)签订《代办服务协议书》,约定甲方同意按照本协议的规定,委托并授权乙方为其代办公路工程施工总承包叁级升贰级、市政公用工程施工总承包叁级升贰级、建筑工程施工总承包叁级升贰级资质。甲方的责任范围为:积极协助乙方提供本公司相关信息,如需验证的,甲方应提供原件;甲方所提供资质要求的人员证书,甲方所提供证书以相关责任部门审核标准为依据，甲方提供证书须符合审核要求,如甲方提供证书不能符合相关责任部门审核标准,乙方负责完善资料,直至满足相关责任部门审核标准;在资质的申请过程中,如相关责任部门要求提供人员社保证明(仅限必须按要求实际缴纳的部分)、资产证明、财务审计、办公场所证明、现场查验的,甲方原则上应予以提供,不足部分由乙方协助完成;甲方应具有的基础条件包括:(1)符合工商企业注册要求;(2)能提供符合三级资质要求的机械设备发票;(3)最近三年内按要求申报建筑企业信息采集系统,并且没有因任何违法违规行为被主管部门通报及处罚的情况。当责任部门对以上条件的要求发生变化时,甲方应按照要求作出调整,不足部分由乙方完善。乙方的责任范围为:为甲方补充资质升级所需材料;制作资质申请所需材料,报责任部门进行批准,并负责期间的公关,直至甲方获得资质证书。协议总费用为800000元整,双方签订协议后,甲方支付乙方100000元定金;资料申报时,甲方支付乙方200000元;交通厅审批通过时,甲方付乙方300000元;余款在资质获得一周内付清。在获得资质一周内,若甲方不能全额支付剩余款项,每月应另承担未支付部分的5%的违约金,直至全部付清,若甲方不能如期履行付款义务,乙方最终通过诉讼途径解决的,甲方还应承当乙方由此产生的诉讼费律师费、差旅费等诉讼相关损失。反之,如乙方不能如期履行协议,乙方同样应承担甲方通过诉讼途径解决而产生的诉讼费、律师费、差旅费等诉讼的相关损失。同时还要承担按银行同期存款利率计算的投资利息。资质办理期限为乙方收到甲方首付款之日起6个月。若由于乙方原因造成资质申请失败,乙方向甲方退还甲方交纳的代办费用另外按银行同期存款利率付给甲方利息,已经发生的支出由乙方承担,并退还甲方全部资料。2016年11月1日鼎昌路桥公司向正友监理公司支付定金100000元;2017年1月18日鼎昌路桥公司向正友监理有限公司支付100000元。2.2017年正友监理公司向呼和浩特市城乡建设委员会递交鼎昌路桥公司建筑工程施工总承包资质三级升二级、市政公用工程施工总承包资质三级升二级材料。内蒙古自治区住房和城乡建设厅于2017年5月12日发布《关于2017年第七批建筑业企业资质审查意见的公示》(内建建资审[2017]7号)对鼎昌路桥公司上述资质升级审核不予通过,建筑工程施工总承包资质三级升二级未通过原因为:1.核查业绩(所附项目附件不符合要求);2.业绩项目负责人无注册信息;3.申请表中建造师填写不属实。市政公用工程施工总承包资质三级升二级未通过原因为:1.申请表中建造师填写不属实;2.技术负责人专业不符合要求;3.业绩项目负责人无注册信息;4.核查业绩。3.2018年正友监理公司向呼和浩特市城乡建设委员会递交鼎昌路桥公司建筑工程施工总承包资质三级升二级、市政工程施工总承包资质三级升二级以及公路工程施工总承包三级升二级材料。内蒙古自治区住房和城乡建设厅于2018年11月16日发布《关于2018年第20批建筑业企业资质审查意见的公示》(内建建资审[2018]20号)对鼎昌路桥公司上述资质升级审核不予通过,建筑工程施工总承包资质三级升二级未通过原因为:1.核查业绩:威豪花园栋施工建设工程中标通知书;合同中与申请表中签订价格不符,施工验收报告无时间,所附图纸不清,无法反映考核指标。2.核查业绩:铁合金工厂建设工程申请表中填写与此项目名称不符;竣工验收报告无验收日期;所附图纸不清,无法考核跨度指标,无法考核屋面结构。市政工程施工总承包资质三级升二级未通过原因为:1.技术负责人为建筑专业高级工程师,不符合市政工程施工总承包二级技术负责人标准要求;2.核查业绩:鄂尔多斯市东胜区垃圾处理场附属配套工程,申请表中开竣工时间与合同中不符,竣工验收无日期;3.核查业绩:清水河县市政道路及排水管道工程第三标段,竣工验收报告中无排水验收,另桥梁图纸不清晰,无法考核跨度指标;4.核查业绩:城市道路修建工程罕山街标段,该项目在乌兰浩特施工,申请表中建设单位是“乌兰察布市交通局”,桥梁图纸不清,无法考核跨度指标;5.核查所报4项业绩中标通知书。公路工程施工总承包三级升二级未通过原因为:机械设备、业绩不满足本类别资质标准要求。

一审法院认为，该案系委托合同纠纷法律关系,争议焦点为由谁承担鼎昌路桥公司资质升级事项未通过的责任以及正友监理公司在履行合同过程中是否有违约行为，应否承担违约责任。鼎昌路桥公司诉请解除双方签订的《代办服务协议书》,正友监理公司在庭审中表示同意解除,故对鼎昌路桥公司主张解除《代办服务协议书》的诉讼请求,依法予以支持。双方于2016年10月31日签订的《代办服务协议书》系当事人真实意思表示内容不违反法律、行政法规强制性规定,属合法、有效合同。双方均应恪守履行。经一审庭审查明,鼎昌路桥公司资质升级审核未能通过的原因主要是由于其自身设备自身业绩及提供的资料不满足资质标准要求,鼎昌路桥公司应对资质升级未通过承担责任,对其主张的返还代办费用、双倍定金并支付利息以及支付律师费的诉讼请求,依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、解除鼎昌路桥公司与正友监理公司于2016年10月31日签订的《代办服务协议书》;二、驳回鼎昌路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费5960元,由鼎昌路桥公司负担

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，鼎昌路桥公司与正友监理公司签订的《代办服务协议书》系代办委托协议，正友监理公司依约履行了合同义务。鼎昌路桥公司作为专门的公路施工单位，并非第一次办理工程施工资质，应知晓申请升级工程施工资质应由其自己提供资质要求的机械设备、业绩项目及人员资质证书，双方合同中约定正友监理公司的责任为补充及协助鼎昌路桥公司完成升级资质的工作，并非代替鼎昌路桥公司出具升级资质的业绩资料、机械设备及人员资质。内蒙古自治区住房和城乡建设厅于2017年5月12日发布《关于2017年第七批建筑业企业资质审查意见的公示》(内建建资审[2017]7号)和内蒙古自治区住房和城乡建设厅于2018年11月16日发布《关于2018年第20批建筑业企业资质审查意见的公示》(内建建资审[2018]20号)对鼎昌路桥公司申请的资质未予通过的原因，主要是由于鼎昌路桥公司自身的业绩、人员、机械设备等不符合该类别资质标准的要求，应由鼎昌路桥公司承担审核未通过的责任。双方的《代办服务协议书》第七条约定：“如果签订本协议后，甲方提前解除本协议，乙方不退还前期已支付的费用。”故本院对鼎昌路桥公司的上诉请求不予支持。

综上所述，鼎昌路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5960元，由内蒙古鼎昌路桥有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 宫　静

审判员 周　纬

审判员 王　璐

二〇一九年十二月五日

书记员 王静宇