中煤建安第七工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民事判决书

（2018）内06民终447号

上诉人（原审被告）：中煤建安第七工程有限公司，住所地山西省太原市小店区康宁街85号1-5层。

法定代表人：**,该公司总经理。

委托诉讼代理人：***,该公司员工。

委托诉讼代理人：牛鹏坤,该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男,汉族，1964年1月14日出生,农民,现住内蒙古鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：牧勒尔朝格查,内蒙古义盟律师事务所乌审旗分所律师。

被上诉人：（原审被告）***,男,汉族,1984年10月26日出生,无业,现住内蒙古鄂尔多斯市。

被上诉人（原审被告）：**放,男,汉族,***年6月15日出生,个体,户籍地山西省吕梁市兴县。

上诉人中煤建安第七工程有限公司（以下简称中煤建安公司）因与被上诉人***、***、**放建设工程施工合同纠纷一案，不服乌审旗人民法院(2017)内0626民初1244号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年2月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中煤建安公司的委托诉讼代理人***、牛鹏坤，***及其委托诉讼代理人牧勒尔朝格查，***到参加了诉讼。**放经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

中煤建安公司向本院提起上诉请求：依法撤销一审判决，改判中煤建安公司不承担责任。事实与理由：中煤建安公司作为被告主体不适合；一审简易程序审理，变更案由，程序违法；***的诉讼主张超过诉讼时效；一审法院超诉讼请求判决。

***答辩称，中煤建安公司是总承包人，被告主体适格；变更案由是适当的，程序合法；一直在主张权利，没有超过诉讼时效；未付工程款和欠付工程款是一样的，不影响案件事实。

***答辩称，诉讼时效没有超过，***一直在主张工程款，其一直在少量给付。

**放未到庭，亦提交书面答辩状。

***向本院提出诉讼请求:1.请求***、**放支付***浓缩厂工程款、材料款434000元;2.请求中煤建安第七工程有限公司对***、**放欠***的工程款434000元承担连带责任；3.由中煤建安第七工程有限公司、***、**放承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：中煤西安设计工程有限责任公司与中煤建安第七工程有限公司于2012年3月20日签订《建设工程施工合同》，中煤建安设计工程有限责任公司将位于内蒙古乌审旗纳林河镇乌审旗蒙大矿业有限责任公司纳林河二号矿井选煤厂浓缩池的工程发包给中煤建安第七工程有限公司，合同约定土建、暖通工程价款为7724600元。2012年4月份，***、***伪造乌审旗广厦建筑安装有限责任公司印章。2015年2月6日，**放以乌审旗广厦建筑安装有限责任公司名义与中煤建安第七工程有限公司签订《建设工程施工专业分包》，中煤建安第七工程有限公司将其承包的位于内蒙古乌审旗纳林河镇乌审旗蒙大矿业有限责任公司纳林河二号矿井选煤厂浓缩池的工程分包给乌审旗广厦建筑安装有限责任公司（委托人***），合同约定：土建、安装工程价款为7524600元。***为分包工程的项目经理并在合同中签字，***为分包项目的安全员。中煤建安第七工程有限公司项目经理***将***引荐给***、**放，***、**放将蒙大矿业公司的浓缩厂的泵房部分修建工程分包给***。***完工后，于2014年3月18日，***与***、**放结算，结欠泵房材料款284000元、人工费160000元，共计444000元，***、***给***出具欠条一张。2017年3月***给付***10000元，剩余434000元未付。

另确认，2012年4月份，***、***伪造乌审旗广厦建筑安装有限责任公司印章。

一审法院认为，中煤西安设计工程有限责任公司将内蒙古乌审旗纳林河镇乌审旗蒙大矿业有限责任公司纳林河二号矿井选煤厂浓缩池的工程发包给中煤建安第七工程有限公司，中煤建安第七工程有限公司又将工程转包给乌审旗广厦建筑安装有限责任公司（委托人***），中煤建安第七工程有限公司对此予以认可，***、***又将工程部分修建工程转包给***。**放、***把修建蒙大矿业公司的浓缩厂的泵房部分工程承包给***，***按要求完成修建蒙大矿业公司的浓缩厂的泵房部分工程承包合同义务，经结算，***、***欠***泵房材料款284000元、人工费160000元，共计444000元，***、***给***出具欠条一张。2017年3月***给付***10000元，剩余434000元未付。且***在庭审中认可欠***434000元的事实。故***要求**放、***给付工程款、材料款共计434000元的诉讼请求本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定”发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。***、***个人不具备建筑工程的资质，伪造乌审旗广厦建筑安装有限责任公司的印章与中煤建安第七工程有限公司签订《建设工程施工专业分包》，***、***又将工程部分修建工程转包给不具备建筑工程资质的***，转包行为均不符合法律规定，应属于无效合同的行为。中煤建安第七工程有限公司非建设工程发包方，其违法分包建设工程，属于违法分包人，其与***、**亮对本案合同无效存在共同过错，因此，中煤建安第七工程有限公司应对***、***拖欠的工程款承担连带责任。因中煤建安第七工程有限公司承担连带责任是因过错责任，而非是否欠付工程款，故对于中煤建安第七工程有限公司与**放、**亮之间的账务是否已结清，本院不予审查。中煤建安第七工程有限公司抗辩其公司不承担责任的理由不能成立。故对***要求中煤建安第七工程有限公司对***、**放欠***的工程款434000元承担连带责任的诉讼请求本院予以支持。**放经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本院根据现有证据及查明的事实依法做出裁判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、***、***给付***工程款、材料款共计434000元，于本判决书发生法律效力之日起三十日内付清。二、中煤建安第七工程有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

本案事实上的争议焦点是:中煤建安公司与***、***是何种关系。经查，中煤建安公司承包了中煤西安设计工程有限责任公司的乌审旗蒙大矿业公司纳林河二号矿井选煤厂浓缩池的工程。后中煤建安公司将该工程分包给乌审旗广厦建筑安装有限责任公司。***、***不具备建筑工程施工资质，伪造了乌审旗广厦建筑安装有限责任公司印章。因此，中煤建安公司与**放、**亮为违法分包关系。

本院认为，本案法律上的争议焦点是：一、中煤建安公司诉讼主体是否适格；二、一审诉讼程序是否合法；三、***的诉讼主张是否超过诉讼时效；四、一审法院是否存在超诉请判决的问题。

首先，关于中煤建安公司的诉讼主体是否适格的问题。中煤建安公司与***、**放属违法分包，因共同对拖欠实际施工人***的工程款承担连带责任，原审中将其列为被告主体适格。

其次，关于一审诉讼程序是否合法的问题。本案以简易程序立案，后因案情复杂，裁定转为普通程序，符合法律规定程序。关于变更案由的问题。一审法院立案是根据当事人起诉确定的案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，以法院实体审理查明的法律关系作为确定案由的依据。因此，一审法院变更案由并无不当。

再次，关于***的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。**亮与***在一审中均认可2017年3月***给付***10000元的事实,该还款行为导致诉讼时效中断。故，***的诉讼请求未超过时效。

最后，关于一审判决是否存在超诉请判决的问题。***在起诉状中第二项中请求中煤建安公司对***、**放在未付工程款范围内承担连带责任。一审开庭审理时，***明确其诉讼请求第二项为”请求中煤建安公司对***、***的欠付434000元工程款范围内承担连带责任”。因此，一审法院不存在超诉请判决的情形。

综上，上诉人中煤建安第七工程有限公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

案件受理费3905元，由上诉人中煤建安第七工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员程伟

审判员***

二〇一八年三月三十日

书记员邱婧

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《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。