汪洪柱与宁波盈格电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：汪洪柱，男，1970年5月6日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人:***，浙江句章律师事务所律师。被告：宁波盈格电子科技有限公司，住所地：宁波市杭州湾新区滨海五路。组织机构代码：77560837-X。法定代表人：***，该公司总经理。委托诉讼代理人：***，男，1979年4月8日出生，汉族，系该公司员工，住宁波市杭州湾新区。第三人：包商银行股份有限公司宁波分行，住所地：宁波市江东区中兴路676号，百丈东路787,799,809号。统一社会信用代码：913302006712492536。负责人：**，该分行行长。委托诉讼代理人：***，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，浙江导司律师事务所律师。第三人：慈溪市金茂建设工程有限公司，住所地：慈溪市浒山街道群丰东瑞大厦主楼12层。统一社会信用代码：913302827588553871。法定代表人：丁国权，该公司执行董事。原告汪洪柱为与被告宁波盈格电子科技有限公司（以下简称盈格公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因包商银行股份有限公司宁波分行（以下简称包商银行）、慈溪市金茂建设工程有限公司（以下简称金茂公司）与本案处理有利害关系，本院依法追加包商银行、金茂公司作为本案第三人参加诉讼。本院于2017年5月8日、7月24日两次公开开庭审理本案。原告汪洪柱参加第一次庭审，原告汪洪柱的委托诉讼代理人***，被告盈格公司的委托诉讼代理人***，第三人包商银行的委托诉讼代理人周成光、林燕到庭参加两次庭审，第三人金茂公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪洪柱向本院提出诉讼请求：1.判令被告即时支付工程款8365831元，并支付自2016年8月5日起至款项清偿日止按月利率1%计算的利息；2.判令原告在8365831元范围内对所建工程有优先受偿的权利；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年7月25日，被告与第三人金茂公司签订《慈溪市建筑施工合同》，约定：金茂公司为被告施工建造混凝土框架结构2号厂房；核定总造价1020万元一次包死（联系单变更待工程竣工后按实调整结算）；工程定于2007年7月28日开工至2008年8月2日竣工；合同另对付款与结算办法等事项作了约定。合同签订后，因被告未按约支付款项，工程未如期建造。2013年9月30日，被告与金茂公司签订《工程施工补充合同二》，该补充合同明确了工程承包内容、工程总造价、工程款支付方法、违约责任等内容。补充合同签订后，金茂公司再次动工建设。原告系金茂公司的项目经理，作为实际施工人内部承担经济责任。然而被告仅支付了工程款2710000元，金茂公司虽自行垫资建造，工程仍未全部完工。2016年6月28日，金茂公司将完成部分工程交付给被告。2016年7月20日，被告、金茂公司、原告三方签订《协议书》一份，协议约定：由于被告原因，被告与金茂公司签订的《慈溪市建筑施工合同》和《工程施工补充合同二》终止；被告接收并认可已经完成的全部工程；确认完成工程的工程款金额为8575831元；被告支付赔偿金2500000元；被告已支付工程款2710000元，尚欠款8365831元；被告应在15天内将所欠款项直接支付实际施工人即原告，逾期支付按欠款总额3%每日支付违约金。协议签订后，被告未向原告支付任何款项。被告盈格公司辩称：1.被告对原告主张的工程款以及赔偿款均无异议，但被告公司现资金困难，无力支付；2.被告对于原告主张的优先权亦无异议。第三人包商银行陈述：第一，原告没有工程款优先权。因为原告未提供建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，无法证明涉案工程是合法工程，故原告不是主张优先受偿权的适格主体。即使要主张优先受偿权，时效也已超过。第二，原告主张的工程款8365831元中包括2500000元的违约金；第三，原告主张的建设工程的位置与实际所在的位置不相符；第四，原告主张的工程款中含有其他独立的塘渣回填工程；第五，对原告提供的工程款审定金额有异议。第三人金茂公司未作陈述。原告为证明其主张的事实成立，向本院提供以下证据：A1.建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、规划总平面图各一份，拟证明涉案工程系合法工程的事实；A2.《慈溪市建筑施工合同》一份，拟证明被告与第三人金茂公司就诉争工程的工程内容、工期、单价、质量、结算作出约定的事实；A3.《工程施工补充合同一》、《工程施工补充合同二》各一份，拟证明被告与第三人金茂公司就诉争工程的工程内容、工期、单价、质量、结算及违约责任等作出约定的事实；A4.工程结算资料一组，拟证明涉案工程的工程量；A5.工程造价审定单一份，拟证明涉案工程的工程量及结算总价为11075831元的事实；A6.验收交接单一份，拟证明涉案工程已交付被告的事实；A7.协议书一份，拟证明被告拖欠原告工程款8365831元的事实。A8.收据发票一组，拟证明原告收到工程款2710000元的事实；A9.工地后期用水用电的明细，拟证明在解除合同前工程持续施工的事实；A10.内部承包合同一份，拟证明涉案工程由原告实际承包施工的事实。被告盈格公司未提供证据。第三人包商银行提供如下证据：B1.照片六张，拟证明涉案工程在2016年1月6日前就已停工的事实；B2.企业信用信息及判决书各一份，拟证明涉案工程的发包人与承包人即被告盈格公司与第三人金茂公司高度关联的事实；B3.他项权证一份，拟证明被告将涉案工程所涉土地抵押给第三人包商银行，并于2014年5月20日办理抵押登记的事实；B4.地块评估报告一份，拟证明原告主张权利的工程未按规划图建设的事实；B5.光盘二份，拟证明2016年5月，评估机构现场勘察时，涉案工程已经停工的事实。第三人金茂公司未提供证据。结合当事人的质证意见，本院对原告及第三人包商银行提供的证据认证意见如下：被告对原告提供的证据A1-A10的证据三性均无异议，第三人包商银行对原告提供的证据A2及A3的证据三性无异议，对原告提供的证据A1、A4、A7、A8、A9的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对原告提供的证据A5、A6、A10的证据三性有异议。本院经审查认为，原告提供的证据A1、A2、A3、A4、A7、A8、A9具有真实性、合法性，与本案争议事实具有关联性，对其证明力予以确认。原告提供的证据A5、A6，被告对证据三性无异，第三人包商银行提出异议，但未能提供相应证据予以反驳，故对上述证据的证明力，本院予以确认。原告提供证据A10虽为复印件，但结合证据A5、A7可以认定原告汪洪柱系讼争混凝土三层框架结构2#厂房（以下简称2#厂房）的实际施工人。原告对证据B1-B4的真实性均无异议，但认为证据B1、B2、B4与本案缺乏关联性、证据B3系第三人包商银行的内部评估报告，原告不予认可。被告对证据B1-B4的真实性均无异议，但对证据B1、B4的拍摄时间有异议，对证据B2、B3的证明对象和证明力有异议。本院经审查确认证据B1-B4的真实性，但上述证据均不能证明第三人包商银行的待证事实。根据已确认的有效证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：2007年7月25日，被告盈格公司与第三人金茂公司签订《慈溪市建筑施工合同》，约定被告盈格公司作为发包方将讼争2#厂房工程发包给第三人金茂公司承建，合同对工程项目造价、工程日期、付款与结算办法等事项作出约定。该合同签订后，因被告未按约付款，第三人金茂公司未开工建设。2012年4月15日，被告盈格公司与第三人金茂公司签订《工程施工补充合同一》，约定被告盈格公司作为发包方将讼争2#厂房工程发包给第三人金茂公司承建，合同约定承包形式为包工包料包税金，承包内容为：三层框架结构厂房，建筑面积约10628平方米（北面一半）及南半幢的桩基基础，包括桩基、土建、水电安装等内容。合同造价暂定为1020万元（按10628平方米*850元＋基础费估算）。该补充合同签订后，第三人金茂公司进行了塘渣回填施工。2013年9月30日，被告盈格公司与第三人金茂公司签订《工程施工补充合同二》，该份合同与《工程施工补充合同一》内容大致相同，但对工期进行了调整，并明确《工程施工补充合同二》签订时厂区内塘渣回填已施工完毕，塘渣回填工程款为2771700元。合同约定开工时间暂定于2013年10月30日，竣工日期为2014年11月10日，如被告资金延付，工期相应顺延。合同签订后，第三人金茂公司对部分工程进行了施工，被告仅支付工程款2710000元。2016年6月28日，被告与第三人金茂公司对2#厂房工程进行验收交接，双方签订验收交接单一份，载明：“确认合格，凭现状接收”。2016年7月5日，被告与第三人金茂公司完成结算，双方签署的工程造价审定单载明，工程审定金额为11075831元，审定金额包含2#厂房桩基工程1268816元、厂区整个地块塘渣回填2771700元、2#厂房土建工程4487454元、2#厂房水电安装工程47861元、损失赔偿2500000元。原告***作为实际施工人在该工程造价审定单上签字。2016年7月20日，原、被告及第三人金茂公司三方签订《协议书》，协议约定：1.因被告无力付款，三方一致同意终止被告与第三人金茂公司于2007年7月25日签订的《建设工程施工合同》、2012年4月15日签订的《工程施工补充合同一》、2013年9月30日签订的《工程施工补充合同二》及相关所有补充协议等合同。自本协议签订之日起，被告接收并认可已建的所有工程，总工程款为8575831元，其中桩基部分1268816元、塘渣回填部分2771700元、厂房土建部分4487454元、厂房水电部分为47861元；2.因工程自2007年12月启动至今被告变更方案、施工拖延、工期延误，现又无力付款致合同终止，造成第三人金茂公司及原告重大经济损失，为此，经三方协商，被告同意支付第三人金茂公司（实际损失方为原告）2500000元作为赔偿金；3.三方经结算审核，明确工程款及赔偿款共计11075831元，截止协议签订日，被告已支付第三人金茂公司2710000元。现经三方确认，被告尚欠第三人金茂公司及原告工程款及赔偿款8365831元。三方协议确认，被告尚欠的8365831元款项直接支付原告；4.被告承诺本协议签订之日起15个工作日内，直接向原告支付上述款项8365831元。被告逾期支付的，每逾期一日，按欠付款项的3%向原告支付违约金，如被告未及时向原告支付工程款，由原告直接向被告主张相关权益；5.原告及第三人金茂公司承诺向被告交付工程相关资料并履行工程质量保修义务；6.三方互不追究相关方的其他责任，三方无其他争议；7.因本协议产生纠纷的，协商解决，协商不成由工程所在地人民法院管辖；8.三方应按本协议条款认真及时履行，在履行过程中如一方违约，违约方必须支付守约方因实现债权所支付的所有费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费等）；9.本合同一式三份，自三方签字盖章之日生效。该协议签订后，被告未支付任何款项。另查明，2011年12月14日，被告取得（2011）浙规地字第0300095号建设用地规划许可证。2012年5月3日，被告取得编号为K12021号建筑工程施工许可证。2#厂房工程所涉土地的土地使用权已抵押给第三人包商银行，该抵押已经登记，登记证号为：慈新他项（2014）第0162号、慈新他项（2014）第0163号。本院认为，本案争议焦点如下：1.被告欠付款项的性质及尚欠金额如何认定？2.原告主张的建设工程价款优先受偿权是否成立以及工程款优先权的金额如何认定？现对争议焦点分析如下：1.对于被告欠付款项的性质及尚欠金额的认定问题。被告对原告主张的欠款总额无异议，第三人包商银行虽对原告主张的工程款审定金额有异议，但未提供相关证据予以反驳。本院认为，原、被告双方已经于2016年7月5日完成结算，结算总金额为11075831元，其中工程款8575831元、损失赔偿金2500000元。被告方已经实际支付的工程款2710000元，因此被告尚欠原告工程款5865831元，被告尚欠原告损失赔偿金2500000元，综上被告欠付原告的款项总额为8365831元。2.关于原告主张优先权是否成立及工程款优先权金额如何认定。对于原告主张优先权成立与否的问题，被告对原告主张优先权无异议，第三人包商银行认为涉案工程未取得合法的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，故涉案工程为违章建筑，原告不能享有优先权，且原告主张优先权也超过期限。本院认为，被告已取得涉案工程占用土地的使用权证、建设用地规划许可证及建筑工程施工许可证，涉案工程虽存在工期延长的情况，但不能仅依此认定涉案工程为违章建筑，第三人包商银行认为2#厂房的所建位置不符合规划要求，但经本院审理查明，2#厂房的位置与建设用地规划许可证中附图的位置基本相符，故对第三人包商银行主张涉案工程系违章建筑的辩称不予采信。关于原告主张优先权是否超过期限，本院认为，首先讼争工程并未竣工，且原、被告及第三人金茂公司已经协议终止施工合同，涉案工程由原告竣工已不可能，因此涉案工程不存在实际竣工日期。其次，根据被告与第三人金茂公司签订的《工程施工补充合同二》，双方约定如被告资金延付，工期相应顺延，而被告并未按约付款，因此合同约定的工期相应顺延，致使合同约定的工期亦不明确，故无法以合同约定的竣工日期计算建设工程价款优先权起算点。第三，根据合同法第二百八十六条规定，承包人行使优先权的前提系工程款具备支付条件而发包人经催告后未支付，且工程停工致使合同无法继续履行的原因在被告方，因此在合同解除的情况下，自合同解除之日，工程款支付条件具备，应当以合同解除之日作为建设工程价款优先权行使期限的起点。根据原、被告及第三人金茂公司签订的《协议书》中的约定，三方一致同意终止施工合同，其终止施工合同的表述实为三方协商一致解除合同，故应当以协议书签订之日作为建设工程价款优先权行使期限的起点，原告主张的建设工程价款优先受偿权未超过司法解释规定的6个月期限。综上，对原告主张享有建设工程价款优先受偿权的诉请应予支持。至于原告享有建设工程价款优先受偿权的金额范围。原告主张在8365831元范围内享有优先受偿权，被告对此无异议，第三人则认为违约金2500000元及塘渣回填款2771700元不属于工程款的范围，不应享有优先受偿权。本院认为，根据法律及司法解释的规定只有工程款可以享有建设工程价款优先受偿权。双方结算的总金额中包括违约金2500000元，违约金属于损失补偿，不属于工程款的范畴，不能计入工程款优先权范围之内，塘渣回填工程属双方约定工程范围，涉及相应价款属于工程的款范围，因此原告可主张的建设工程价款优先受偿权的金额为5865831元。本院认为，原、被告及第三人金茂公司协商一致终止建设工程施工合同，被告接收并认可原告已经施工的工程，被告应按约支付相应的工程款项及违约金，经庭审查明，被告尚欠原告工程款5865831元、违约金2500000元，被告应当承担付款责任。对于原告诉请的逾期付款利息问题，原告主张的逾期付款利息低于三方协议的约定，对该部分诉请本院亦予支持。关于原告主张的建设工程价款优先权的诉请，原告在5865831元工程款范围内对其施工部分工程的折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十一条、第九十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宁波盈格电子科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告汪洪柱工程款5865831元、违约金2500000元，合计8365831元，并支付自2016年8月5日起至款项实际清偿日止以欠付款项为基数、按月利率1%计算的违约金；二、原告汪洪柱在5865831元的范围内对其承建涉案工程的折价或拍卖、变卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回原告汪洪柱的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费70361元，由被告宁波盈格电子科技有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审判长***代理审判员***人民陪审员***二〇一七年九月二十日代书记员**科