某某、永善县金江建安公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云06民终1195号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年2月20日出生，公民身份号码：532126196702200034，汉族，农民，住云南省永善县溪洛渡镇桐堡村委会小鸭池五社44号。

委托诉讼代理人：尹华，云南红云（昭阳）律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：王鸿，云南红云（昭阳）律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）：永善县金江建安公司，统一社会信用代码：91530625217101769F,住所地：云南省昭通市永善县溪洛渡镇玉泉路。

法定代表人：杨云忠，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：阙金波，云南天外天律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）：永善县教育体育局，统一社会信用代码：11532126015142415M,住所地：云南省永善县溪洛渡镇汇泉路22号。

法定代表人：柯平，该局局长。

委托诉讼代理人：毕玲，云南幸川律师事务所律师，特别授权。

原审被告：永善县吉庆装饰建材工程有限公司，统一社会信用代码：91530625767073088U,住所地：云南省昭通市永善县溪洛渡镇玉泉路。

法定代表人：谢吉庆，该公司总经理。

原审第三人：陆开霰，男，1972年5月14日出生，公民身份号码：532126197205140055，汉族，城镇居民，住云南省永善县新华街66号2幢2单元301室。

上诉人***与被上诉人永善县金江建安公司（以下简称建安公司）、永善县教育体育局（以下简称教体局）、原审被告永善县吉庆装饰建材工程有限公司（以下简称吉庆公司）、原审第三人陆开霰建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永善县人民法院（2021）云0625民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案受理后，经组织双方当事人进行了质证及询问后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、依法撤销（2021）云0625民初110号民事判决书第二项，并改判：由被上诉人建安公司对吉庆公司差欠上诉人的361,111.07元工程款承担连带清偿责任；由被上诉人教体局在欠付工程款范围内对吉庆公司差欠上诉人的361,111.07元工程款承担连带清偿责任。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审部分事实认定不清。1一审认定上诉人放弃了要求建安公司给付工程款的权利错误。吉庆公司从未到劳动监察部门参与协商，是劳动监察部门单方陈述，无其他证据佐证。2一审未查明教体局欠付工程款具体数额，错误认定教体局是否欠付工程款尚不能确定，教体局有义务对案涉工程进行结算。二、一审适用法律错误，关于是否欠付工程款，举证责任在教体局，不在上诉人。发包人教体局在收到案涉工程竣工结算材料后，长时间未进行结算，应当视为认可竣工结算材料，按照竣工报告材料结算工程款。

被上诉人教体局答辩如下：一、上诉人要求答辩人就案涉款项承担连带责任于法无据，根据法律规定，答辩人仅在欠付工程款范围内承担责任，不是连带责任。案涉工程合同价款为1,701,586.69元，答辩人已经拨付2,660,000元，为施工单位支付农民工工资提供充分的支持和保障。二、一审查明案涉工程价款尚未结算，不能确定答辩人欠付款项具体数额，事实清楚。

被上诉人建安公司在法定期限内未作二审答辩。

***向一审起诉请求：1.请求判决吉庆公司向***支付工程款项361,111.07元；2.请求判令建安公司对前述款项承担连带清偿责任；3.请求判令教体局在欠付工程款范围内对前述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由吉庆公司、建安公司、教体局共同承担。

一审法院确认的法律事实：2014年8月10日，教体局作为发包方将溪洛渡镇富庆小学综合用房、食堂、厕所（405项目）发包给建安公司承建，并于当日教体局、建安公司、签订《建设工程施工合同》【溪洛渡镇富庆小学综合用房、食堂、厕所（405项目）】，合同约定合同价款为1,701,586.69元，合同工期为180日，工程价款支付方式按照《建设工程施工合同》第三部分专用条款中第24、26项支付工程预付款及工程进度款。其后，建安公司将该工程转包给吉庆公司。

2014年12月30日由第三人陆开霰代表吉庆公司作为甲方将永善县富庆小学综合楼劳务分包给作为乙方的***，合同约定工程为永善县富庆小学综合楼，其项目为施工图除粘贴、仿瓷、地面砖、门窗、防水、内外刮白、水电、楼梯扶手外的全部项目，工期为120日。价款以建筑平米计价390元/㎡，该价款为包平价。基础砼浇筑为90元/立方，钢筋绑扎制作安装为600元/吨，堡坎为95元/立方米。工程价款为基础全部完工验收合格后一次性付清，主体根据其进度，每浇筑一层板面支付该层工程量的70%工程款，其余支砌，每层支付10%，粉刷每层支付10%，各部分工程完工后5个工作日支付工程款，下余部分工程款竣工验收30日内支付全部尾款。2018年12月31日经原告***与被告吉庆公司结算，工程款共计601,111.07元，扣除已支付工程款240,000元，下欠工程款361,111.07元。另查明，永善县溪洛渡镇富庆小学教学综合楼、厕所工程于2015年9月9日竣工验收合格，教体局已拨付溪洛渡富庆小学工程款2,660,000元给建安公司。建安公司单独拨付溪洛渡富庆小学工程款给吉庆公司共计792,100元

一审法院审理认为：首先，教体局将溪洛渡镇富庆小学综合用房、食堂、厕所（405项目）发包给建安公司承建，而建安公司又将该工程转包给吉庆公司进行建设，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，....”的规定，建安公司将其承建的溪洛渡镇富庆小学综合用房、食堂、厕所（405项目）工程转包给吉庆公司，其转包行为属于违法转包。而吉庆公司又将该工程劳务分包给***，并与其订立了劳务分包合同，虽然该劳务合同中甲方系“永善县金江建安公司”，但从庭审结果来看，该合同系吉庆公司员工第三人陆开霰代表吉庆公司与***签订，且双方均对该事实予以认可。由此与***有直接合同关系的是吉庆公司而非建安公司，故吉庆公司与***与2018年12月31日所作的结算合法有效。其次，从建安公司提交的永善县劳动保障监察大队出具的《情况说明》可以看出，2019年在永善县劳动保障监察大队对***欠付工程款事项作出调解，其结果系由吉庆公司支付***下欠的工程款，不再由建安公司承担给付责任，***同意该结果并作出承诺，其行为应当视为***对自己权利的处分，应当认定为合法有效。最后，***要求教体局对未付工程款承担在欠付工程款内承担清偿责任，教体局与建安公司签订的《建设工程施工合同》属于有效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当依法追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。因教体局与建安公司之间尚未进行结算，教体局是否还欠付工程价款尚不能确定，故***要求教体局在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决：一、由永善县吉庆装饰建材工程有限公司给付***工程款361,111.07元，限本判决生效之日给付；二、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费6717元，由永善县吉庆装饰建材工程有限公司承担。

二审中，***提交了工程结算书一本共60页，证明教体局与建安公司在实际施工合同当中对工程的实际增量作出了签证结算，但最终教体局并未实际委托第三方对实际工程造价进行评估，因此涉案工程的实际工程造价款无法核实，上诉人申请对涉案工程的工程造价进行鉴定评估，以确定教体局的责任承担问题。

教体局质证认为，1、上诉人提交的是复印件没有原件核对，对该份证据不认可。2.举证的时限已经超过举证期限，不符合法律规定的新证据。3.该资料从逻辑上不能够证明其观点的成立，***的代理人称教体局没有委托造价单位对实际工程量进行评估，而事实上教体局委托了云南信立工程造价有限公司对案涉工程进行造价审核，由于存在争议后，施工单位（建安公司）提出不做工程造价审核，并要求拿出资料，导致涉案工程造价无法进行审核，云南信立造价咨询有限公司出具了一份情况说明，一审的时候各方当事人也认可，因此***代理人所说教体局不委托造价公司对实际工程量进行审核评估不是事实。涉案工程的造价资料只有专业的工程量造价公司，结合变更工程的实际变更资料和增加工程的有效认证资料并进行涉案工程的现场审验查勘，才能够认证本案涉案资料的真实性、合法性、有效性，***的代理人二审才提供涉案工程结算资料的复印件，不具有真实性合法性，不能达到其证明目的。关于***代理人提出的造价申请，首先没有必要性，也不具合理性，涉案工程的审核结算，教体局已经委托云南信立公司作出工程造价审核结算，没有必要对涉案工程进行委托鉴定，从合理性看，对全部工程进行鉴定费用很高，没有必要。

建安公司质证认为，三性不认可，1、上诉人说工程结算书来源于吉庆公司，而事实上吉庆公司不可能有该份结算书。2.涉案工程的建设单位是教体局，但工程结算书当中工程量签证单复印件中的建设单位是永善县溪洛渡镇中心校。3.工程量签证单上邱勇的签名不是邱勇本人所签。因为该项目就算要结算也是建安公司与永善县教体局进行结算，与上诉人无关，上诉人与吉庆公司的结算已经进行过结算。造价鉴定申请没有必要，案涉工程款是否全部付清，举证责任在于教体局，与上诉人无关。

陆开霰质证认为，上诉人提供的工程结算书中没有三方（教体局、建安公司、监理公司）的签字，即便是鉴定也要三方签字确认，没有三方签字，鉴定出来也无效。2019年***去劳动监察大队反应吉庆公司差欠他们十多万的农民工工资，劳动监察部门就通知建安公司和吉庆公司去询问，当时在几方在场的情况下，建安公司就提出由吉庆公司和***对工程款进行结算，若确实吉庆公司差欠***工程款，建安公司当时也还差欠吉庆公司工程款，就由建安公司直接支付给***，并在应付给吉庆公司的工程款中扣减，后***说他还在吉庆公司做工，若直接从吉庆公司工程款当中扣减款项支付给其，那么以后他与吉庆公司另外的工程款项就得不到，因此，***就在劳动监察大队写了承诺书，承诺案涉工程中吉庆公司差欠他的工程款，他放弃对建安公司的诉讼权利，与建安公司无关。对于造价鉴定没有必要。

教体局出示建安公司出具的情况说明原件一份，证明案涉工程仍然处于结算审核中，***申请鉴定没有必要，教体局已经付了工程款266万元，***申请对全部工程进行鉴定不具有合理性。

***方质证意见与一审中质证意见一致。

建安公司、陆开霰无意见。

吉庆公司经本院依法通知，其表示放弃质证。

本院认为，***提交的证据工程结算书为复印件，无法核实真实性，不予采信。教体局出示的情况说明，与本案争议焦点关联性不大，不予采信。

在二审中，上诉人除对一审认定其放弃要求建安公司支付工程款及认为教体局应承担连带责任外，对一审认定的其余事实，双方当事人未提出实质性异议，本院对无异议的部分，依法予以确认。

归纳双方的诉辨主张，本案争议焦点为：1.一审认定***放弃要求建安公司支付工程款是否恰当。2.教体局是否应对本案承担连带清偿责任。

针对本案争议焦点，本院评判如下：

（一）关于一审认定***放弃要求建安公司支付工程款的问题。

本院经审查认为，在一审诉讼中，建安公司提交的永善县劳动保障监察大队出具的情况说明，经庭审质证，***对真实性无异议，该情况说明明确记载2019年***等人到永善县劳动保障监察大队反映建安公司未支付涉案工程的工资，经永善县劳动保障监察大队调解，***同意由吉庆公司向其支付工程款，因此，一审根据该份情况说明及审理情况认定上诉人***放弃要求建安公司支付工程款并无不当。

（二）关于教体局是否应对本案承担连带清偿责任。

本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定精神看，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是发包人存在违法分包即合同无效的情况，本案中教体局作为发包人，其将涉案工程发包给有资质的建安公司，其与建安公司签订的建设工程施工合同属有效合同，因此，本案不适用上述司法解释的规定，***要求教体局承担连带清偿责任无法律依据，本院不予支持。且承包人建安公司在本案中未主张教体局欠付工程款，吉庆公司亦未主张承包人建安公司欠付工程款，教体局支付的工程款已超过案涉合同约定款项，建安公司支付给吉庆公司的案涉工程款项亦已超过***所主张的案涉工程款总额。故***主张教体局应对案涉款项承担连带责任的理由不能成立，本院依法不予支持。***在二审中申请对涉案工程合同约定外的变更增加工程进行工程造价鉴定的目的是要求教体局对本案在欠付工程款范围内承担支付责任，如前所述，由于教体局与建安公司之间的合同属有效合同，故***欲突破合同相对性要求教体局承担支付责任无法律依据，因此***申请以工程造价鉴定在本案中不具有必要性，本院对***的鉴定申请不予准许。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6717元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。

审 判 长　　马　春

审 判 员　　王正云

审 判 员　　李恩鹏

二〇二一年七月二十九日

法官助理　　蔡国灯

书 记 员　　文　栋