永善县金江建安公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云06民终2073号

上诉人（原审被告）永善县金江建安公司，统一社会信用代码：91530625217101769F。

住所地：永善县溪洛渡镇玉泉路28号。

法定代表人：杨云忠，公司总经理。

委托代理人：阙金波，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）***，男，1973年1月26日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。

被上诉人（原审被告）永善县吉庆装饰建材工程有限公司，统一社会信用代码：91530625767073088U。

住所地：永善县溪洛渡镇玉泉路。

法定代表人：谢吉庆。

被上诉人（原审被告）谢吉庆，男，1970年9月24日出生，汉族，云南省永善县人，城镇居民，住永善县。

被上诉人（原审被告）***，男，1972年5月14日出生，汉族，云南省永善县人，城镇居民，住永善县。

上诉人永善县金江建安公司（以下简称永善建安公司）因与被上诉人***、永善县吉庆装饰建材工程有限公司（以下简称永善吉庆公司）、谢吉庆、***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永善县人民法院（2019）云0625民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

永善建安公司上诉请求撤销原审判决，依法改判上诉人在欠付的工程款范围内承担连带责任或者发回重审。本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。具体理由：一是原审认定事实错误。一审认定上诉人通过银行转账132210元给被上诉人吉庆公司错误，上诉人从2015年1月22日至2020年6月12日支付桧溪公租房6281700元，结算审核报告桧溪镇××房共计工程款为6484996.13元，扣除税款133449元，扣除管理费64746元，上诉人未支付的工程款为质保金5101.13元，上诉人只需要在未支付的工程款范围内承担连带支付责任。***与上诉人不存在合同关系,且上诉人已支付吉庆公司工程款，现又判决其承担连带责任，明显违反法律规定。在本案中计算的工程款应当以审核报告作为计算依据，云南坤丰工程造价咨询有限公司鉴定的总工程款计算错误，应当扣减的建筑总面积为（2810.7㎡-2754.54㎡）×420元／㎡＝23587.2元。

***认为原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原审判决。

***向原审法院起诉要求：1、要求四被告连带支付工程款454,543.20元、鉴定费（鉴证咨询服务工程结算审核费）29,969元,合计484,512.20元；2、本案诉讼费由被告承担。

原审法院经审理确认如下法律事实：谢吉庆既是永善吉庆公司的法定代表人，又是永善建安公司二级建造师（即永善建安公司员工）。***既是永善建安公司二级建造师（即永善建安公司员工），又是永善吉庆公司员工。2014年12月25日，谢吉庆借用永善建安公司的资质与永善县住房和城乡规划建设局签订《建设工程施工合同》，合同约定，永善县住房和城乡规划建设局将桧溪、团结的公共租赁住房的工程发包给永善建安公司承建。2014年10月26日，***以永善建安公司代表人的身份与***签订了永善县桧溪镇公共租赁住房《劳务分包合同》，合同约定：***施工内容系施工图中除粘贴、仿瓷、地面砖、门窗、防水、内外刮白，水电、楼梯扶手以外的工程，综合单价按420元／㎡计价，基础砼浇90元／ｍ3，基础钢筋绑扎制作900元／吨，基础模板制作安装含材料以混凝土接触面30元／㎡。付款方式为基础全部完工验收合格后一次性付清。主体工程根据进度，每浇筑一层板面支付70%劳务费，其余支砌和粉刷每层分别支付10%，各分部工程完工后5个工作日支付工程款，余款竣工验收30日内付清。塔吊进场费一次性给付12000元。合同签订后，***便组织工人施工。施工过程中，永善建安公司于2017年1月24日通过自己的对公账号75×××12将桧溪公租房工程款132210元转入永善吉庆公司2504027009020100997的对公账号，永善吉庆公司多次通过自己2504027009020100997的对公账号共转工程款630000元到***25×××44的银行账号上。***将永善县桧溪镇Ａ—Ｃ三栋公租房按合同约定主体工程修建完成。2019年1月，该工程经发包方永善县住房和城乡建设规划局及承包方永善建安公司和造价单位北京市建壮咨询有限公司对该工程进行了竣工审核结算。

工程完工后，四被告对***完成的工程量价款未与***结算，除永善吉庆公司在***施工期间支付工程款780,000元（含银行转账630,000元）外，其余工程款因未结算未支付。

本案在审理中，根据***的鉴定申请，依法指定了云南坤丰工程造价咨询有限公司鉴定。经鉴定，***完成的工程量价值1,234,543.2元。扣除已支付的780,000元，被告尚欠***工程款454,543.2元。

另查明，永善县工程承建期间，均以永善建安公司的名义挂牌施工。

根据双方当事人诉辩争议的焦点，结合本案事实，原审法院综合评判如下：

1、永善建安公司与***是否是本案适格被告的问题。永善建安公司系永善县的承包主体，与本案具有直接的利害关系，是本案的适格被告。***是与原告***签订合同的经办人，对查明本案事实至关重要，与本案具有关联性，是本案的适格被告。

2、四被告是否应当对原告的工程款承担连带给付责任的问题。原告***按照与被告***签订的合同对永善县的工程进行施工，在施工过程中,永善吉庆公司多次经银行转工程款共计630000元给***,足以证明***与永善吉庆公司建立的合同关系,***代表永善吉庆公司与原告***签订的《劳务分包合同》，永善吉庆公司应当按照合同约定支付***完成的工程量价款。永善建安公司获得永善县桧溪公租房工程的承建权后，自己未组织施工，而将工程交由无建筑资质的永善吉庆公司以永善建安公司的名义承建，按工程价款的1％收取管理费，并将发包方拨付的工程款通过银行转款132210元给永善吉庆公司，永善建安公司和永善吉庆公司之间符合行业挂靠的特征，该挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，属无效行为，永善建安公司应当对***所完成的工程量价款与永善吉庆公司承担连带责任。***虽然与***签订的合同代表永善建安公司，但合同上无永善建安公司的印章，该合同对永善建安公司不产生效力，且***以与***签订的合同完成工程量，施工中由永善吉庆公司支付工程款，足以证明***系代表永善吉庆公司与***签订的合同。***与永善吉庆公司建立了权利义务关系，与***、谢吉庆均不具有权利义务关系，故***、谢吉庆对***的工程量价款不承担给付责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案中无建筑资质的永善吉庆公司通过无效挂靠形式获得永善县工程的实际承建权后，又将工程包给无建筑资质的***实际施工，双方签订的合同属无效合同。但***建设的永善县桧溪公租房已于2019年1月验收，系合格工程，永善吉庆公司应按合同约定支付***工程量价款。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告永善县吉庆装饰建材工程有限公司在本判决生效之日，给付原告***工程款454,543.2元；永善县金江建安公司承担连带给付责任。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8,968元和鉴定费29,969元，由永善县吉庆装饰建材工程有限公司和永善县金江建安公司承担。

本院二审审理中，上诉人针对上诉主张，向本院提交了永善县2014年公共租赁住房建设项目（桧溪、团结）拨付情况统计表，证明其于2015年1月20日至2019年7月9日已向吉庆公司支付了6279885.84元工程款。***、***对该证据认为不清楚，不发表意见。吉庆公司和谢吉庆未发表意见。本院认为该组证据不能达到上诉人的证明目的，不予采信。

上诉人对原审法院认定的基本法律事实未提出实质性异议，仅对判决其承担连带支付责任及认为溪镇公租房的总面积应当以结算审核报告中的面积为准提出异议。对双方无异议的法律事实，本院予以确认。

归纳诉辩双方的主张，本案二审争议的焦点是：一、永善建安公司对永善吉庆公司欠付***的工程款是否应当承担连带支付责任？二、桧溪镇××房的总建筑面积应当以多少面积计价？

针对本案争议焦点，本院综合评析如下：

本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”，永善建安公司允许无建筑资质的永善吉庆公司借用其公司资质承揽本案案涉工程违反法律规定。永善吉庆公司将其借用永善建安公司资质承包的本案工程再次发包给无建筑资质的***施工，合同无效。***作为实际施工人，其承建的永善县桧溪公租房已于2019年1月验收，系合格工程，永善吉庆公司应按合同约定支付***工程价款，永善建安公司对永善吉庆公司欠付***的工程款应当承担连带支付责任。

二是关于桧溪镇××房的总建筑面积应以多少平方米计价的问题。上诉人认为桧溪镇××房的总建筑面积经审核为2754.54平方米，鉴定机构鉴定的面积为2810.7平方米有误，应当扣减的价款为（2810.7㎡-2754.54㎡）×420元／㎡＝23587.2元。***二审中表示桧溪镇××房的总建筑面积同意上诉人的意见，以审定面积进行计价，系自行处分民事权利的行为，本院予以认可。故永善吉庆公司应当支付***的工程款为454543.2元-23587.2元＝430956.00元。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销云南省永善县人民法院（2019）云0625民初1218号民事判决；

二、被告永善县吉庆装饰建材工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***工程款430956.00元；永善县金江建安公司承担连带给付责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

二审案件受理费8118.00元，由永善县金江建安公司承担7728.00元，***承担390.00元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。

审判长　　周严惠

审判员　　陈　丹

审判员　　余　帅

二〇二〇年十月二十六日

书记员　　陈　炻