葫芦岛市龙兴电力设备安装有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽14民终1048号 上诉人（原审被告）：葫芦岛市龙兴电力设备安装有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市龙港区龙湾街海月路5号葫芦岛供电公司办公楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人:**，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：**，男，1974年4月22日生，汉族，住辽宁省葫芦岛市连山区。 委托诉讼代理人：***，辽宁凯阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：辽宁**电力有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区大屯镇海华工业园。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁律源通律师事务所律师。 原审被告：国网辽宁省电力有限公司葫芦岛供电公司，住所地辽宁省葫芦岛市龙港区龙湾大街南延路。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 上诉人**、葫芦岛市龙兴电力设备安装有限公司（以下简称龙兴公司）、辽宁**电力有限公司（以下简称**公司）、国网辽宁省电力有限公司葫芦岛供电公司（以下简称葫芦岛供电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市绥中县人民法院（2021）辽1421民初4310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 **上诉请求:一、请求人民法院依法撤销绥中县人民法院(2021)辽1421民初4310号民事判决书第一项并依法改判；二.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人对一审人民法院认定的基本事实及部分判决内容并无异议，但上诉人认为一审法院判决第一项确定的由被上诉人支付给上诉人的工程款数额错误。本案为建筑工程施工合同纠纷，上诉人是以实际施工人的身份进行的工程建设，且经过了被上诉人核验。一审中，为具体确定上诉人实际完成的工程款数额，通过人民法院委托了第三方机构进行鉴定。经法定程序，最终鉴定意见为2691660元，其中争议部分为537240元。该鉴定报告经过质证，人民法院予以采信，但一审法院在最终认定上诉人实际施工的工程款数额时没有计算537240元，实际认定了2154420元，并在结合签证单金额54639.91元及扣除实际已支付金额外判决被上诉人向上诉人支付1417776.86元。上诉人对一审法院确定的应向上诉人支付1417773.86元认可，但上诉人认为，上诉人的实际施工的工程款项也应包括537240元，一审法院应当一并予以作出判决。上诉人作为实际施工人，该537240元工程款部分也是上诉人实际完成工作的一部分，依据相关法律规定，上诉人有权也应该取得相应的工程款。而且该537240元工程款是通过第三人鉴定机构鉴定，可以证明上诉人确实完成了相关工程，因此上诉人作为实际施工人也应取得该部分工程款。综上，一审法院遗漏部分诉请，请求人民法院能够查清事实，撤销一审判决第一项判改判。 **公司上诉请求：1、不服绥中县人民法院(2021)辽1421民初4310号民事判决，不服金额340240.62元。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实错误，原审法院认定“**电力公司给付原告791283.05元工程款”与事实不符，事实上我公司已经给付原告工程款842610元，差额为51326.95元。2、上诉人与被上诉人签订的合同虽然违反法律强制性规定，但该合同系双方真实意思表示，上诉人在整个施工过程中，负责与发包人沟通协调，负责现场施工进度的协调监督，负责现场施工安全的监督，负责工程的审核决算报备，负责整理施工档案等一系列工作，理应收取一部分费用，根据双方合同，应收取的金额为龙兴公司付款金额的18%，即220905918%-(900000-842610)=340240.62元。 龙兴公司上诉请求：请求法院判令撤销绥中县人民法院(2021)辽1421民初4310号《民事判决书》，发回绥中县人民法院重新审理，或改判驳回被上诉人**141777.86及利息的诉讼请求；2、请求法院判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院没有查明上诉人欠付被上诉人辽宁**电力有限公司工程款的数额。根据一审法院的认定，上诉人与被上诉人辽宁**电力有限公司(以下简称**公司)之间存在合法的专业分包法律关系。因**公司原因，双方就案涉工程并未进行工程结算。根据双方签订的《变电工程施工专业分包合同》，上诉人支付工程款90万元，并且替被上诉人**公司支付材料款65万元，在没有进行结算前，无法确定上诉人对被上诉人**公司的欠款。二、一审法院未能查明上诉人支付材料款65万元的事实。一审法院认定的工程造价鉴定意见中对案涉工程确定部分造价为2154420元，其中包括材料款，而案涉工程的材料款系由上诉人实际支付65万元，一审法院对该事实未能予以查明。三、一审法院认定被上诉人**为实际施工人证据不足。一审中关于被上诉人是否是实际施工人，被上诉人**并未就其是实际施工人向法庭出具相应充分证据予以证明，上诉人对被上诉人**公司违法转包的行为并不知情，上诉人认为一审法院确定被上诉人**为案涉工程的实际施工人证据不足。四、一审法院适用法律错误。一审法院在没有查明上诉人欠付被上诉人**公司工程款数额的情况下，让上诉人在被上诉人**公司对**全部欠款承担连带责任，系适用法律错误。综上所述，鉴于一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请贵院依法改判驳回被上诉人**的诉讼请求或发回一审法院重新审理。 **向一审法院起诉请求：请求判决三被告给付原告工程款112万元（最终以评估数额为准），并以评估数额为基数，自2019年7月1日三被告按照同期贷款利率的四倍计算给付利息至实际给付之日止，诉讼费用由三被告负担。庭审中变更工程款项为2080863.86元。 一审法院认定事实：国网辽宁公司通过招标工程，葫芦岛龙兴公司于2018年7月16日中标涉案工程，中标价格4095843元，国网辽宁公司葫芦岛供电公司与葫芦岛龙兴公司于2018年8月13日签订工程施工合同，工程名称是葫芦岛土头山66KV变电站扩建工程。2018年9月29日，葫芦岛龙兴公司与鞍山华夏电力电子设备有限公司签订变电工程施工专业分包合同（辽宁**电力），龙兴公司将案涉工程部分专业分包给辽宁**电力。2019年4月辽宁**电力同原告签订分包合同，辽宁**电力将案涉工程土建部分交给原告施工，原告并无建筑资质。原告按照合同约定已经于2019年10月20日实际竣工。截止到诉讼，国网辽宁葫芦岛供电公司给付龙兴公司工程款3997306.04元，辽宁龙兴公司给付辽宁**电力90万元工程款。辽宁**电力公司给付原告791283.05元工程款。剩余工程款项尚未结算。在诉讼过程中，原告申请对案涉工程进行造价鉴定，该院依法委托葫芦岛鑫源管理有限公司进行鉴定，鉴定意见结论为鉴定总价为2691660元，其中确定造价2154420元，争议造价537420元。支出鉴定费用50000元。上述事实，有原被告陈述、鞍山花夏与原告的分包合同、竣工报告、开工审批表、现场签证审批单、照片、龙兴付款凭证、**付款凭证、龙兴公司与鞍山华夏的分包合同、聊天记录、中标通知书、输变电工程施工合同、工程款审批及支付记录、***定意见书及发票等证据，经开庭质证和本院审查，可以采信。另查明，鞍山华夏电力电子设备有限公司于2020年7月2日经核准变更为辽宁**电力有限公司。 一审法院认为，本案中原告系该涉工程的实际施工人，但其本身并无建筑资质，系借用资质完成了施工内容。国网葫芦葫芦岛公司将工程发包给龙兴公司，龙兴公司又将部分工程分包给辽宁**电力公司。该两份合同均合法有效。辽宁**电力公司与龙兴公司的专业分包合同中明确禁止将工程分包及出现挂靠、借用资质等情形。原告做为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订施工合同因违反律法规强制性规定无效，故此辽宁**电力公司与原告之间签订的分包合同属于无效合同。合同中关于工程价款的约定条款也不具有法律效力，但建设工程竣工验收合格，承包人有权参照合同约定请求支付价款。原告系实际施工人，有权向承包人、违法分包人主张给付工程款。本案中工程价款数额，原告依法申请造价鉴定，鉴定意见中确定部分为2154420元，原告认为该内容中遗漏了检测费、补偿费、临时设施费及现场签证审批，提出异议后，鉴定机构对异议予以回复，其中关于临时设施费、补偿费、检测费用的回复清楚，合理合法，不予调整。原告对未审计认定的内容可另行主张权利，关于现场签证审批单004和006，原告庭审中提供了审批单原件及相应附件，均有国网公司和龙兴公司经手人签字及**，应予认定。该部分签证单金额为54639.91元。应计入工程造价中，与鉴定意见中确定造价2154420元构成工程总造价，即2209059.91元。关于争议部分的造价，原告未提供充分证据证明是自己实际施工，被告对此均有异议，不应计入总造价内。龙兴公司对确定造价中的应予核减量的问题，首先该部分系各方无争议的材料审计出的结论，且龙兴公司也仅提供了部分材料费发票，其合同中的工程名称明显系后填写的，与本案的关联性龙兴公司未提供有效证据证明。对此确定造价的核减量的辩解意见，不予采纳。原告庭审中提供了其他工程和案涉工程总的给付明细，辽宁**公司确实支付过842610元，**公司给付的明细未显示均是案涉工程款。综合**公司给付的全部工程款，扣除其他工程款，涉及本案的工程款原告收到791283.05元。综上，扣除原告已经收到的本案工程款即为剩余的工程款，即1417776.86元（2209059.91-791283.05）。辽宁**系违法分包，并未参与任何施工和管理活动，不应收取管理费用，应承担给付工程款的义务，龙兴公司做为承包人因未足额支付辽宁**公司工程款，对欠付原告的工程款有连带给付义务。国网葫芦岛公司应按照合同足额给付龙兴公司工程款，对原告不承担给付义务。综上所述，原告的诉讼请求，予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条、第二十六条规定，判决：一、被告辽宁**电力有限公司于本判决生效后五日内给付原告**工程款1417776.86元，并自2021年8月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率给付利息至实际给付之日止；二、被告葫芦岛市龙兴电力设备安装有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、被告国网辽宁省电力有限公司葫芦岛供电公司不承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23446元，原告预交的，原告负担5627元，由被告辽宁**电力有限公司、葫芦岛市龙兴电力设备安装有限公司负担17819元。于本判决生效之日起七日内向绥中县人民法院缴纳，逾期依法强制执行。原告预交23446元，予以退还，鉴定费50000元（原告预交），由被告辽宁**电力有限公司、葫芦岛市龙兴电力设备安装有限公司负担。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案第一个争议焦点是，涉案争议造价工程537240元是否是实际施工人**完成。因**提供的现有证据不足以证明该争议造价工程是**实际完成，故一审法院未支持**该节诉讼请求并无不当，其上诉请求本院不予支持，待**证据充分时可与未审计认定的内容一并另行主张权利。 本案第二个争议焦点，**电力公司已实际给付**多少工程款。二审审理过程中，各方又经过对账，**公司确实向**支付过842610元，但因与其他工程款混同，一审法院认定实际给付**工程款791283.05元并无不当。龙兴公司主张鉴定机构出具的工程造价包含其替**公司垫付65万元材料款是其与**公司的法律关系，且**不予认可，其上诉请求本院不予支持。 本案第三个争议焦点，**公司是否应当收取**管理费。**公司系违法分包，合同无效，关于管理费的约定不受法律保护。**公司主张**应给付管理费的上诉请求不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23446元，**预交23446元，葫芦岛市龙兴电力设备安装有限公司预交23446元，辽宁**电力有限公司预交6403元，由**负担5627元，由葫芦岛市龙兴电力设备安装有限公司负担17819元，辽宁**电力有限公司负担6403元，退还**17819元，退还龙兴电力设备安装有限公司5627元。 本判决为终审判决。 审判长　谭 西 杰 审判员　刘 亚 伟 审判员　钟 金 芹 二〇二三年七月十三日 书记员　***‎ 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‎（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‎（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‎（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；…