杭州吉龙拆房工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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杭州市钱塘区人民法院

民事判决书

（2021）浙0114民初4727号

原告（反诉被告）：杭州吉龙拆房工程有限公司，住所地浙江省杭州市上城区秋涛北路296号杭州湾商务楼B楼310室，统一社会信用代码91330104745839724W。

法定代表人：周彩霞，该公司经理。

委托诉讼代理人：钟华强，浙江诚可律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴思佳，浙江诚可律师事务所律师。

被告（反诉原告）：**，男，1971年9月8日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：宣卓越，浙江中浙律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1967年10月31日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区，现羁押于南湖监狱。

原告杭州吉龙拆房工程有限公司（以下简称吉龙公司）与被告**、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。庭审中，被告**、***提出反诉，本院经审查后予以准许，并继续适用简易程序，将本反诉一并审理。原告吉龙公司的法定代表人周彩霞以及委托诉讼代理人钟华强、戴思佳，被告**的委托诉讼代理人宣卓越到庭参加诉讼，被告***通过网上庭审参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．判令二被告支付工程款1061240元；2．判令二被告归还履约保证金1000000元；3．本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2017年12月6日，原告与二被告签订《承包协议》，二被告将河庄街道2017年下半年征迁区块房屋拆迁工程1标段、2标段交由原告拆除，工程共计106124平方米，原告向二被告支付工程款9.50元／平方米，并交纳1000000元履约保证金。工程竣工后，原发包方给施工方10元／平方米的拆房费归原告所有，二被告归还1000000元履约保证金。后经协商，二被告愿意将工程款以优惠价8950000元的价格承包给原告，原告依约履行，但被告未支付工程款及履约保证金。为维护原告的合法权益，故向法院起诉。

被告**辩称：1．原告的第一项诉请无事实及法律依据。根据协议约定，原告应按9.50元／平方米支付二被告工程款。因该工程拆迁残值由原告处置、变卖，变卖款项也归原告所有，所以在协议签订后，原告已支付二被告工程款895000元。原告要求二被告支付工程款无依据。2．对于履约保证金1000000元无异议，但应扣除113178元。因原告需支付二被告的工程款为1008178元，减去已支付的895000元，尚有113178元未支付。扣除未支付的工程款后，二被告需返还原告的履约保证金为886822元。

被告***辩称：与被告**的答辩意见一致。

反诉原告向本院提出反诉请求：1．判令反诉被告支付工程款113178元；2．本案反诉费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告签订《承包协议》，约定反诉被告需按9.50元／平方米的价格向反诉原告支付工程款共计1008178元，但反诉被告仅支付了895000元，尚有113178元未支付。

反诉被告辩称：协议虽约定反诉被告需按9.50元／平方米的价格支付反诉原告工程款，但事后双方已口头协商按9元／平方米的价格支付。反诉被告已向反诉原告支付接近2000000元的款项，却不支付113178元明显不合常理。

本院经审理查明：2017年11月30日，萧山区人民政府河庄街道办事处（甲方）与浙江明杰建设有限公司（乙方）签订《工程施工合同书》，载明浙江明杰建设有限公司为中标施工单位，工程基本情况为河庄街道2017年下半年征迁区块房屋拆除工程（1标段，建设村拆迁区块），共计主房户148户，约57367平方米。房屋残值款与拆房及平整清运费等费用由招标人支付中标单位8.85元／平方米，总价为507698元。房屋残值款与拆房及平整清运等费用由招标人支付中标单位。待标段拆除范围内经招标人验收并达到质量标准，方可结算。付款方式采用8＋2，即验收合格后支付80％，合格满一年后付清。同日，萧山区人民政府河庄街道办事处（甲方）与浙江宝宇建设有限公司（乙方）签订《工程施工合同书》，载明浙江宝宇建设有限公司为中标施工单位，工程基本情况为河庄街道2017年下半年征迁区块房屋拆除工程（2标段，同一村、同二村、三联村拆迁区块），共计主房户122户，约48757平方米。房屋残值款与拆房及平整清运费等费用由招标人支付中标单位8.8元／平方米，总价为429061元。房屋残值款与拆房及平整清运等费用由招标人支付中标单位。待标段拆除范围内经招标人验收并达到质量标准，方可结算。付款方式采用8＋2，即验收合格后支付80％，合格满一年后付清。

2017年12月6日，**、***（甲方）与吉龙公司（乙方）签订《承包协议》，载明河庄街道2017年下半年征迁区块房屋拆除工程1标段、2标段由**、***承包，现将该工程承包给吉龙公司。该工程以包工包料、包安全、包质量、包工期、包场地清理、包清运的一次性全部承包。承包内容为按**、***与中标单位所签合同及建设单位要求完成后按实际计算。工程范围为1标段约148户（建设村拆迁区块），计57367平方米。2标约122户段（同一村、同二村、三联村拆迁区块），计48757平方米，两标段共计106124平方米。吉龙公司支付**、***工程费用为9.50元／平方米。吉龙公司向**、***支付履约保证金1000000元，竣工验收合格后无息归还。工程款支付方式为本工程拆除范围内经招标人验收并达到质量标准，方可结算。付款方式采用8＋2，即验收合格后支付80％，合格满一年后付清，归整剩余履约保证金。协议后附“余款20％由甲方结算”的字样。

案外人吴水康于2017年11月28日向***转账履约保证金1000000元。吉龙公司法定代表人周彩霞分别于2017年12月7日、2017年12月8日向**转账工程款200000元、500000元、195000元。

2018年12月4日，1标段、2标段拆除工程经验收合格。后萧山区人民政府河庄街道办事处分别向浙江明杰建设有限公司、浙江宝宇建设有限公司支付工程款406158元及343248元。

庭审中，**陈述其系借用浙江宝宇建设有限公司资质中标2标段拆迁工程，***系借用浙江明杰建设有限公司资质中标1标段拆迁工程。

以上事实由原告提交的《承包协议》、转账记录、加盖萧山区人民政府河庄街道办事处骑缝章的《工程施工合同书》两份、验收纪要两份、增值税发票、项目支付清单两份、记账凭证、保证金退款记录及当庭人庭审陈述所证实。

本院认为：本案案由为建设工程分包合同纠纷。***、**借用浙江明杰建设有限公司、浙江宝宇建设有限公司资质中标相应标段的房屋拆除工程后又将该工程转包给吉龙公司，其行为属非法转包，***、**与吉龙公司签订的《承包协议》应属无效。关于本诉的第一项诉请，吉龙公司要求**、***按10元／平方米的价格支付工程款，但吉龙公司未提交相应的证据证明双方对此作出过约定，故该项诉请，本院不予支持。关于本诉的第二项诉请，吉龙公司要求**、***返还履约保证金1000000元，《承包协议》被认定为无效，因该协议取得的保证金应予返还，故原告的该项诉请，本院予以支持。关于反诉的诉请，基于《承包协议》无效，且**、***亦未提供证据证明拆迁实际面积已经结算，故**、***要求吉龙公司支付工程款113178元无依据。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）**、***返还原告（反诉被告）杭州吉龙拆房工程有限公司履约保证金1000000元；

二、驳回原告（反诉被告）杭州吉龙拆房工程有限公司其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）**、***的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉受理费11645元（已减半），由原告（反诉被告）杭州吉龙拆房工程有限公司负担5995.50元，由被告（反诉原告）**、***负担5649.50元。反诉受理费1282元（已减半），由被告（反诉原告）**、***负担。原告（反诉被告）杭州吉龙拆房工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告（反诉原告）**、***于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员吕瑜岚

二〇二二年三月十七日

书记员汤斌