甘肃第六建设集团股份有限公司、甘肃宏原钢结构工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）甘民终682号 上诉人（原审被告）：甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地兰州市城关区皋兰路221号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，上海市建纬（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市建纬（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃宏原钢结构工程有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县黑石镇和平村。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**年，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃源祥房地产开发有限公司，住所地甘肃省陇南市宕昌县城关镇大桥湾。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃率诚律师事务所律师。 甘肃宏原钢结构工程有限公司（以下简称宏原公司）因与甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称六建公司）、甘肃源祥房地产开发有限公司（以下简称源祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省陇南市中级人民法院（2018）甘12民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2018）甘民终700号民事裁定，将本案发回重审。该院经重审作出（2019）甘12民初9号民事判决，六建公司不服判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为，本案存在如下问题： 一、关于六建公司应否承担给付工程款义务的问题。首先，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”六建公司与源祥公司签订合同后，又将其承包的全部建筑工程通过六建公司的分公司转包给宏原公司，违反了上述规定，六建装饰公司与源祥公司签订的《钢结构工程专项承包合同》无效。其次，六建公司与源祥公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院认为源祥公司关于案涉工程六建公司并未实际施工，而由六建公司转包给宏原公司实际施工，六建公司无权主张工程款的抗辩理由成立，一审法院认为六建公司要求源祥公司支付工程款的诉讼请求不能成立，并作出（2016）甘12民初字第24号民事判决：一、解除六建公司与源祥公司2015年3月10日签订的《建设工程施工合同》；二、驳回六建公司的其他诉讼请求。再次，源祥公司作为发包人未向六建公司支付工程款，亦未向宏原公司支付工程款。一审法院已认定***作出的《保证书》是在源祥公司保证土建工程全部完工后在约定的时间完成钢结构工程，宏原公司对土建工程进度不具有控制权也符合施工的实际情况，不能因土建工程的迟延归责钢结构工程没有如期完成，一审法院认为***签订的《保证书》不应当成为源祥公司拒付工程款的理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”宏原公司主张由六建公司***公司支付工程款等符合上述规定。一审法院未判决***公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人宏原公司承担责任不符合上述规定。 二、关于一审判决认定的宏原公司工程款数额是否正确的问题。对于一审判决确认的工程价款数额，源祥公司作为发包人并不认可。2018年9月27***公司在本院庭审中陈述，在宏原公司进场前工程由甘肃中仪钢结构有限责任公司（以下简称中仪公司）施工，宏原公司退场后，工程由甘肃古典建设集团有限公司（以下简称古典公司）完成。本院认为，中仪公司与源祥公司对于中仪公司完成的工程量进行过确认，能够确定宏原公司进场时的工作面。在施工过程中，源祥公司指派的工地代表在部分工程签证单上签名确认了工程量。古典公司与源祥公司建设工程施工合同纠纷一案，已经一、二审、再审，已生效裁判文书确定了古典公司完成的工程量价款。因此，宏原公司完成的工程量是能够确定的，一审法院认为六建公司报给源祥公司的结算书没有得到源祥公司的认可，也即发包人与转包人之间没有进行核算，也无法查明发包人欠付转包人工程款的具体数额系认定事实不清，一审法院对此应进一步查明。 综上，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销甘肃省陇南市中级人民法院（2019）甘12民初9号民事判决； 二、本案发回甘肃省陇南市中级人民法院重审。 上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费98062元予以退回。 审 判 长　徐　　长　　飞 审 判 员　   　 ** 审 判 员　    *** 二〇二一年十二月二十七日 法官助理　    *** 书 记 员　    杨熙哲