某某与某某、河南某某水利水电工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省**市川汇区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1602民初7046号 原告：**，男，汉族，1983年10月8日生，住河南省**市川汇区。 委托诉讼代理人：***，河南正臻律师事务所律师。 被告：**，男，汉族，1983年2月10日生，住**市川汇区。 委托诉讼代理人：**，河南陈州律师事务所律师。 被告：河南**水利水电工程有限公司，住所地：河南省上蔡县***中段路北，统一社会信用代码：91411722695988253D。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，河南陈州律师事务所律师。 被告：中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区米东南路2号，统一社会信用代码：91650109726971148P。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：李想，该公司员工。 原告**与被告**、河南**水利水电工程有限公司（以下简称“**公司”）、中建新疆建工集团第五建筑工程有限公司（以下简称“新疆建工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人***、被告**与**公司的共同委托诉讼代理人**、被告新疆建工公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告**向原告支付工程款706400元及利息（利息从2021年4月10日起按照年利率3.85%计算至实际清偿之日，其中，2021年4月10日至2022年5月10日期间的利息为29463元，欠款及利息合计735863元）；2、请求法院依法判决被告**公司、新疆建工公司对被告**的上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费等由被告承担。事实和理由：*****农产品批发市场工程建设项目位于**市川汇区××路××路××（案涉工程施工平面***显示的地址）。上述建设工程项目由被告新疆建工公司承建，被告新疆建工公司将上述工程项目临时施工道路的施工转包给借用被告**公司资质的**。2020年11月份，原告通过中间人**的介绍与借用被告**公司资质承包案涉工程项目临时施工道路工程的被告**达成口头建设工程施工协议，被告**将案涉工程的临时施工道路的施工工程转包给原告进行垫资施工。原告于2021年1月份开始组织人员及施工机械为案涉工程的施工做准备工作，原告于2021年1月20日开始采购用于案涉工程施工的建筑材料（分选再生料）和用于工程施工的商品混凝土等建材，因工程分批施工，原告于2021年3月底完成被告**要求的临时施工道路的工程施工，原告于2021年4月份将上述工程交付给被告**占有、使用至今。原告完成的工程量总计约4800平方米，按照原、被告双方约定的每平方米单价168元计算，原告所完成的临时施工道路的工程价款为806400元。2021年6月19日，被告**向原告**支付工程款100000元，剩余工程款706400元被告至今未付。原告曾于2021年12月21日、2022年4月29日通过电话向被告**催要拖欠的工程款，被告**以各种理由推脱，拒绝与原告核算工程量及工程价款，也拒绝支付剩余工程款，严重侵犯了原告的合法权益。因被告新疆建工公司将案涉工程违法转包给被告**公司，被告**公司将公司资质出借给没有资质的被告**承接案涉工程，被告新疆建工公司和被告**公司均存在过错，应当对案涉工程承担连带付款责任。为了维护原告的合法权益，原告依据法律规定向贵院提起诉讼，请求法院依法判决支持原告的诉讼请求。 被告**、**公司共同辩称，1、在本案中把被告**和被告**公司列为被告主体不适格，二被告与原告之间既没有合同也没有口头约定。2、案涉项目并不是建筑法所规定的建安工程，只是临建，也就是辅助板房建设、场地的平整和硬化，更不能违法认定为建设工程合同纠纷。3、**公司与新建建工公司签的有临建分包相关合同，**公司在施工过程中劳务部分以内部承包的形式承包给了***，原告**和另一案的原告只是***招聘的人员，本案原告只能依据劳务人员确定相关的工资，属于劳务纠纷并不属于建设工程合同纠纷，更不属于实际劳务施工人的范畴。4、**支付10万元的行为是职务行为，是劳务工资款。5、原告在诉状中所称的施工面积和单价来计算所谓的工程款，没有事实和法律依据，包含原告在内所有人员施工的临建项目，**公司至今为止没有与施工方进行决算，施工面积和单价均无法确定，况且施工中原告负责的项目存在质量问题，新疆建工公司要求原告进行维护，但原告不配合，**公司找了第三方公司进行了维修，该款项应从应付款中予以扣除。至今为止原告没有与**公司进行过工程量决算，也没有进行第三方评估认定。因此原告所主张的工程款没有法律和事实依据，应驳回原告的诉请。 被告新疆建工公司辩称：一、答辩人与原告之间没有合同关系。2021年3月10日，答辩人与**市川汇城建开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承建**市川汇区***农贸批发市场工程。2021年3月22日答辩人通过招标与**公司签订《临建工程专业分包合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，内容合法有效。我国民法典第四百六十五条规定，“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。根据上述规定，只有合同当事人才能享有合同规定的权利并承担该合同规定的义务；只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。原告并非合同当事人，不能就该合同主***。同时，答辩人与**公司签订的专业分包合同第二部分“合同条款”3.1条分包人一般义务第（5）项约定，严禁分包人转包、挂靠和再分包。原告在起诉状中所称的“转包”答辩人并不知情，也从未与原告之间有过任何联系。二、原告不具备“实际施工人”的身份。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。实际施工人出现的前提条件是建设工程合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，本案中答辩人将临建工程合法分包给**公司，不存在违法分包、非法转包的法律关系。如原告在起诉状中所述，原告明知借用**公司资质进行施工是违反法律、法规禁止性规定的，仍然在答辩人不知情的情况下实施，故原告自认为其属于案涉工程实际施工人没有事实和法律依据。三、就本案涉争工程，答辩人于2021年11月10日向**公司支付工程进度款100万元。2022年1月案外人***以答辩人、**公司等为被告，主张其为本案涉争临建工程（含本案临建道路、地面硬化部分）实际施工人，要求支付全部工程款1793652.75元。川汇区人民法院于2022年2月28日作出（2022）豫1602民初10249号民事判决书，判决答辩人向***支付工程款1717302.75元，答辩人不服该判决，向**市中级人民法院提出上诉。2022年6月23日，**市中级人民法院作出（2022）豫16民终1930号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。此后2022年7月13日，答辩人依法履行了付款义务，向川汇区人民法院支付了全部案款1717302.75元。至此，答辩人因涉案临建工程已累计支付工程款2717302.75元，已超付100万元。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案涉争临建工程不属于答辩人的承接工程的施工范围，其所有权属于答辩人。答辩人是涉争临建工程的发包人，实际已经严重超付了工程款，因此原告要求答辩人承担所谓“连带清偿责任”没有法律依据。终上所述，答辩人与**公司签订的劳务分包合同不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，且答辩人已经超付了工程款，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告**提供的证据不足以证明其与各被告存在合同关系，不足以证明其系涉案工程的实际施工人，也无法证明其实际施工量。原告**向本院申请工程造价鉴定后，未在规定时间内向本院提交鉴定所需相关材料，导致工程造价鉴定无法进行，对此，原告**应当承担举证不能导致的不利法律后果，原告**的诉讼请求，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十六条、第一百五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告**的诉讼请求。 案件受理费11158.64元，由原告**负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于**市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年二月八日 书记员　　***