某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽04民终1532号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年8月14日出生，汉族，住福建省沙县。

委托诉讼代理人：温剑雄，福建万融律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月24日出生，汉族，住福建省福州市台江区。

委托诉讼代理人：林驰（与***系父子关系），住福建省福州市台江区。

原审被告：福建创邦建筑工程有限公司，住所地福建省沙县城西北路24号。统一社会信用代码：913504276850748372。

法定代表人：俞萍，该公司执行董事。

原审被告：爱家（三明）投资有限公司，住所地福建省三明高新技术产业开发区金沙园。统一社会信用代码：91350427796062791D。

法定代表人：林世钢，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董秀丽，福建宇迈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢秀锦，福建宇迈律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告福建创邦建筑工程有限公司（以下简称创邦公司）、爱家（三明）投资有限公司（以下简称爱家公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省沙县人民法院（2019）闽0427民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人温剑雄、被上诉人***的委托诉讼代理人林驰、原审被告爱家公司的委托诉讼代理人董秀丽到庭参加诉讼。原审被告创邦公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销福建省沙县人民法院（2019）闽0427民初510号民事判决第一项至第五项，并依法改判***不需支付超期工程款、经济损失及相应的利息；2.一审诉讼费及上诉费由***承担。庭审中，***确认仅要求撤销（2019）闽0427民初510号民事判决第一项、第三项、第五项。事实和理由：一、原审认定园项目存在超期，据此判决***支付工程款及超期费用1386937.4元，与客观事实不符。该项目根本不存在超期，***不应当支付超期费用，且***已付清该项目全部工程款。原审依据黄振林自主出具的园项目搭架、拆架时间的证明来认定***应当承担超期费用是错误的。首先，该份证明是***与黄振林协商制作的，***并不知情，也从未做过任何确认。其次，***完全有可能与黄振林串通出具该证明。再次，***并未授权过黄振林出具该证明，***也并未提供证据证明***有授权过黄振林，因此，***应当承担举证不能的责任。最后，该份证明属于证人证言，应当由出具人黄振林出庭核实。然而，***在原审庭审时有向原审法院和***（原审庭审时，***当庭陈述与黄振林关系不错，保持着经常联系）提出，要求黄振林出庭核实该份证明，但***与原审法院均未作出回应，所以该份证明未经质证，不能作为本案的证据使用。原审法院依据工程款付款时间，推定园项目存在超期费用，不符合逻辑，也与客观事实不符。***与***共合作过两个项目，先合作园项目（总工程款732986.33元），再合作爱乐员工公寓项目。爱乐员工公寓项目的合同签订时间为2013年3月1日，在签订该合同前，***支付了91万元给***，其中732986.33元是支付园项目的工程款，另外的18万元是预付爱乐员工公寓项目的工程款。然而，原审法院在没有充分证据证明的情况下，仅凭工程款付款明细，就将***预付的18万元爱乐员工公寓项目的工程款，推定为园项目的超期款，明显与常理不符。***与***在合作前一个项目时已经建立了信任基础，也是因为有了信任基础，***才会把后一个项目也交给***施工。而实际上后一个项目确定由***施工的决定在签订合同前就已经作了口头约定。双方是在建立了这种信任基础的情况下，在签订合同前，应***的要求，先行预付一部分的工程款给***作施工准备，是合乎情理的。因此，原审将***预付的18万元爱乐员工公寓项目工程款认定为园项目的超期费用，与客观事实不符。二、原审判决***支付***经济损失7000元，共支付31个月，没有事实和法律依据。本案中，从原审查明的事实可知，爱乐员工公寓项目已从2015年2月停工至今，***在停工之初已知悉该事实，且多次要求***结算工程款。由此可知，***已经实际违约并且不再履行《钢管脚手架作业分包协议》的情况***是明知的。***在明知***已经构成实际违约的情况下，放任损失的进一步扩大，应当对爱乐员工公寓项目停工后扩大的损失部分承担全部责任。

***辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，所作出的裁判合法公正。原审对园项目和爱乐员工公寓宿舍楼项目工程及超期费用的认定有事实和法律依据。1.***与***就园项目和爱乐员工公寓宿舍楼项目均分别签订了《钢管脚手架作业分包协议》，协议中就各个工程的承包单价、方式、作业期限及延期费用的支付等方面均有明确约定。而在项目进行过程中，黄振林与许鲁标作为这两个项目的施工员直接负责现场的施工管理。在园项目的施工过程中，黄振林根据施工进度的实际情况向***出具了该项目的开工证明、拆架证明和工程数量计算单，再结合《钢管脚手架作业分包协议》中的约定最终出具了园项目的决算单。这份决算单的内容均是按照事实情况与合同约定如实记载，是客观真实的。再加上***的付款金额和节点与工程进度能够互相对应，***对爱乐员工公寓宿舍楼项目工程款数额的确认，所有证据已形成完整证据链，所以原审对园项目的总工程款和超期费金额方面的认定是客观准确的。2.***没有举证证明其主张，应当承担举证不能的责任。黄振林为***所雇佣的施工员，如***认为黄振林所制作的决算单不是***的真实意思表示，那么***应当提供相应的证据。而***在一审中只提供了一份既无制作人，也无确认人的工程量计算清单，对于施工日志、决算单等本应持有的证据等却只字不提。***支付给***的工程款完全是按照合同约定中工程的完工和开工时间进行的，***却将其杜撰为所谓的工程预付款，纯属狡辩。3.在（2014）沙民初字第2209号李顺忠诉创邦公司、***建设工程施工合同纠纷一案中，李顺忠也是园项目部分建筑物外脚手架的实际施工人。工程同样是由***发包给李顺忠，而负责与李顺忠进行结算的也是***的施工员黄振林。在该案中***已对黄振林的决算行为予以了确认。在建设工程项目施工过程中，由施工员负责管理工地并签署相关的签证文件本就是行业惯例。黄振林作为施工员向施工人出具相关的决算文件符合交易习惯。前述生效判决已查明的事实可以确认，黄振林出具的结算单是符合客观真实。二、***从未要求***拆除本案的工程脚手架，其对脚手架未拆除负有直接责任。1.（2018）闽04民终102号民事判决审理的那部分脚手架为爱乐员工公寓宿舍楼南面一栋八层楼钢管外架，而本案审理的脚手架为爱乐员工公寓宿舍楼北面一栋八层和底下的四层裙楼的钢管外架。爱乐员工公寓宿舍楼南面一栋八层楼的钢管外架已经使用完毕，但本案涉及部分脚手架尚未使用完毕。因北面大部分墙体的瓷砖都尚未贴完，一旦***将脚手架拆除，则该工程若要彻底完工就必须重新搭设脚手架，将会加大施工成本。所以***坚持不允许***拆除脚手架，也一直拒绝向***出具拆架文件。2.根据***与创邦公司法定代表人俞萍于2015年8月21日签订的协议中也可以看出，***对拆除的架体进行了严格的限制，其仅同意***拆除爱乐员工公寓宿舍楼南面一栋八层楼钢管外架，此时距离工程停工已半年有余。由此可以看出，在工程停工后，***仍不同意***拆除案涉脚手架，就连最后拆除架体的通知都是由沙县建筑工程安全监察站以《责令（整改）通知单》的方式向***出具，所以***应对架体未拆除所造成的损失承担全部责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

创邦公司未作答辩。

爱家公司辩称，对***的上诉请求和事实理由没有异议。

***向一审法院起诉请求：1.***、创邦公司、爱家公司立即向***支付工程款742064.40元及利息（其中工程款667857.96元从2014年5月8日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至还清前述款项之日止，暂计至2019年3月1日为192899.64元；其中工程款74206.44元从2017年10月8日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至还清前述款项之日止，暂计至2019年3月1日为6220.97元；暂计至2019年3月1日合计为199120.61元）；2.***、创邦公司、爱家公司立即向***支付超期工程款1379425.57元（从2014年5月8日起按合同约定计至2017年10月8日止）及利息（从2017年10月8日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至还清前述款项之日止，暂计至2019年3月1日为115641.84元）；3.***主张的工程款及超期工程款对处理“爱乐员工公寓宿舍楼”所得价款享有优先受偿权；4.***、创邦公司、爱家公司承担本案的诉讼费、差旅费、保全费。

一审法院查明认定的事实：

1.***曾于2017年4月7日向一审法院起诉***、创邦公司，要求***、创邦公司支付爱乐员工公寓宿舍楼项目靠南面一栋八层楼钢管外架的工程超期费。为此，一审法院已依法作出（2017）闽0427民初788号民事判决;***不服判决，上诉至三明市中级人民法院，三明市中级人民法院依法作出（2018）闽04民终102号民事判决。

2.爱乐员工公寓发包单位是爱家公司，承包单位是创邦公司。2012年4月23日，创邦公司作为甲方与***作为乙方签订挂靠合同书，***挂靠创邦公司对爱乐员工公寓项目进行施工。

3.2013年3月1日，***作为乙方与***作为甲方签订了《钢管脚手架作业分包协议》，协议第一条承包项目：爱乐员工公寓宿舍楼工程钢管脚手架。第二条承包方式：包工包料。第五条脚手架作业期限及延期费用的支付：双排外架使用工期分别按各栋开始搭设之日至架体拆除结束之日为止，共计270天内完成（开工、拆架时间以现场签证时间为准）；如超期一个月每平方另加3元计算超期费用，不到一个月折成天计算，当月付清；特别规定超期费用在拆架前甲方必须给乙方办理结算并付清全部超期费用，否则产生的一切后果由甲方负责。第六条承包单价与方式：1.双排外架40元/平方米；2.防护蓬2000元/个，安全通道1000元/个；3.支模架每立方米6.5元计算（在该协议尾部注：标准层3米层高碗扣架每立方米按6元计算）。第十条：钢管双排外架按乙方每月完成工作量的80%支付进度款，每幢架体搭设完毕支付完成量90%，余款待拆架退场后一个月内付清；其它各种工作量按乙方当月完成量的100%支付。同时协议对其他事项作了约定。

4.爱乐员工公寓楼外架开工日期为2013年8月11日开始。

5.2014年3月26日，爱乐员工公寓工程因施工过程中存在安全问题被相关部门责任改正。

6.爱乐员工公寓楼施工日志记载：2015年1月30日通知***明天起拆外脚手架屋面至四层楼。

7.2015年8月21日，创邦公司的法定代表人俞萍与***协议拆除爱乐员工公寓三层裙楼以上共两栋八层楼钢管架，拆其中靠南面一栋八层楼钢管外架。2017年9月26日，创邦公司的法定代表人俞萍在***制作的拆架费用清单中签字确认，拆除爱乐员工公寓三层裙楼和裙楼以上共两栋八层楼靠北面一栋钢管外架及防护棚等所有未拆除的钢管架。

8.***作为乙方与***作为甲方曾于2011年5月6日签订了一份《钢管脚手架作业分包协议》，由***承包园35＃-37＃及别墅5＃-28＃楼工程钢管脚手架工程（以下简称园工程），合同约定工期为九层工期七个月、别墅工期四个月。该工程已完工，工程量已决算。

9.***（创邦公司）共已支付***爱乐员工公寓工程、园工程的工程款合计201万元。

综合各方当事人的诉辩主张，本案一审争议的焦点为：一、关于***欠***工程款的数额问题；二、关于工程超期费用如何理解及数额问题；三、关于爱家公司是否应承担付款责任的问题；四、关于工程款和工程超期费是否享有工程价款优先受偿权问题。对此，一审法院予以查明分析认定如下：

一、关于***欠***工程款的数额问题。***认为，爱乐员工公寓工程的工程款为1365127元，园工程的工程款及工程超期费用合计为1386937.4元，***（创邦公司）共已支付***爱乐员工公寓工程、园工程的工程款合计201万元，因园工程是在爱乐员工公寓工程之前做的，***支付的工程款应先行支付园工程的工程款及工程超期费用，余下的款项（2010000元-1386937.4元＝623062.6元）是支付爱乐员工公寓工程的工程款，因此，尚欠的工程款为742064.4元（1365127元-623062.6元）。***认为，爱乐员工公寓工程的工程款为1365128.52元，园工程的工程款为732986.33元（园工程没有超期，没有超期费用），两个工程的工程款合计为2098114.85元，扣除***支付的工程款201万元，现只欠***工程款88114.8元。

一审法院认为，***与***双方对于爱乐员工公寓工程的工程款为1365127元、***已支付***的款项共计201万元均无异议，予以确认。双方主要争议是园工程是否有超期、有无超期费用。园工程的《钢管脚手架作业分包协议》于2011年5月6日签订，合同约定工期为九层工期七个月、别墅工期四个月。***依约入场施工，最早搭架的37＃楼（工期七个月）搭架时间为2011年5月11日、拆架时间为2012年12月5日；最迟拆架的28＃楼（工期四个月）拆架时间为2013年1月29日、搭架时间为2011年10月14日，其他楼的脚手架使用期限也基本或多或少的超出了合同约定的工期。另，从***支付给***的款项来看，在爱乐员工公寓工程开工（2013年8月11日）前，即至2013年7月11日，***已支付给***125万元，已远远超过了***认为的园工程的工程款（732986.33元）；即使再退一步，***支付给***的款项计至爱乐员工公寓工程合同签订时（2013年3月1日），也达到了91万元，也已超过了***认为的园工程的工程款（732986.33元），与常理不符。因此，***认为园工程没有超期及没有超期费用的辩解意见，不予采纳；***尚欠***的工程款为742064.4元。

二、关于工程超期费用如何理解及数额问题。***认为，工程超期费用就是超出协议约定的270天的时间所产生的费用，合同约定的使用工期至2014年5月8日止，架体至2017年10月8日拆除，间隔1249天，外加面积为11044.24平方米，合同约定超期费用为0.1元每日每平方米，数额为1379425.57元（11044.24×0.1×1249=1379425.57）。***、爱家公司认为，工程超期费用是在工程正常使用超过合同约定的期限计算的费用。爱乐员工公寓工程确实存在工期超期的情形，但超期截止时间应当算至2015年1月底。爱乐员工公寓工程于2015年1月底已全面停工，***在诉状中亦明确曾多次要求***对工程进行决算，***对***已实际违约且存在无法履行协议的情况是知悉的，其直到2017年9月才拆除脚手架，这期间所造成的损失是原告自己造成的，应由其自行承担。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”工程超期费用是在工程正常使用超过合同约定的期限计算的费用。***主张按照约定的计价标准（3元每月每平方米）计算超期费用，予以支持。***提供的工程量计算单在（2017）闽0427民初788号民事判决中已确认系由施工员许鲁标所计算，且***自己亦是根据许鲁标所计算工程量计算爱乐员工公寓工程造价为1365128.52元。因此，根据施工员许鲁标制作出具的工程量计算单，本案涉案的部分按***所主张的为11044.24平方米。本案涉案的工程2013年8月11日开始施工，根据施工日志记载：“2015年1月30日通知***明天起拆外脚手架屋面至四层楼，且2015年1月30日仍有洗瓷砖”，可认定实际使用至2015年1月份，共使用17个月，扣除协议约定的使用工期9个月，实际超期时间8个月。故工程超期费用为11044.24平方米×3元每月每平方米×8个月=265061.76元。当事人在履行合同过程中，发生权益受损后应本着诚实信用及减少损失原则，积极采取措施防止损失的扩大。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中***已经知道爱乐员工公寓工程已于2015年2月停工，并且其要求与***就涉案的工程进行结算，故***对***已实际违约并且存在不再继续履行《钢管脚手架作业分包协议》的情况是明知的。因此，不能按照《钢管脚手架作业分包协议》的约定计算2015年2月份至2017年9月份的超期费用。但对于2015年2月份至2017年9月份的经济损失，综合考虑涉案工程脚手架未拆除原因、工程款及工程超期费用未结算支付的原因、双方当事人的过错程度等因素，酌情支持经济损失为每个月7000元，共31个月。

三、关于爱家公司是否应承担付款责任的问题。***认为，爱家公司无法证明其已将全部工程款支付给承包方创邦公司，故应在其欠付工程价款的范围内承担连带清偿责任。爱家公司认为，***主张爱家公司在欠付工程款范围内承担还款责任，没有事实和法律依据，不应得到支持。1.工程超期费不属于工程款，是一种损害赔偿金，不属于项目业主即发包方承担责任的范围。2.爱家公司作为发包方，将工程总发包给创邦公司承建，因工程未完工、工程未结算，***未举证证明爱家公司欠付创邦公司工程款的数额，应承担举证不能的后果。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”爱家公司作为发包方，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***未举证证明爱家公司未按承包合同的约定支付全部工程价款，爱家公司、创邦公司、***均未举证证明爱家公司欠付工程价款的具体数额。因此，本案无法查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，***主张要求爱公司在欠付工程价款的范围内承担连带清偿责任，不予支持。

四、关于工程款和工程超期费是否享有工程价款优先受偿权问题。***认为，工程超期费属于工程款的一部分，依照法律规定，工程款和工程超期费享有优先受偿权。爱家公司认为，***主张工程价款优先受偿权，没有事实和法律依据，不应得到支持。1.工程超期费不属于工程款，是一种损害赔偿金，不属于工程价款优先受偿的范围。2.***主张工程价款优先受偿权已超过六个月的法定期限。3.合同无效，***不能主张工程价款优先受偿权。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因本案无法查明作为发包人的爱家公司欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，***主张要求爱家公司在欠付工程价款的范围内承担责任，已不予支持。因此，***主张工程价款优先受偿权，亦不予支持。

综上，一审法院认为，***未取得建筑施工企业资质，与***双方签订的《钢管脚手架作业分包协议》，违反法律规定，属无效合同。但***搭设好脚手架后已交付使用，履行了交付义务，***亦接受并使用，工程款及工程超期费用可以参照***与***签订的《钢管脚手架作业分包协议》的约定进行计算。***要求***支付工程款742064.40元，予以支持。***要求***支付工程款利息（其中工程款的90%，即667857.96元从2014年5月8日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至还清前述款项之日止；其中工程款的10%，即74206.44元从2017年10月8日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至还清前述款项之日止），予以支持。***要求参照合同约定支付工程超期费用应予支持。***实际使用脚手架至2015年1月份，应支付***工程超期费用为11044.24平方米×3元每月每平方米×8个月=265061.76元，***主张超出的部分，不予支持。***主张要求支付工程超期费用利息（从2017年10月8日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至还清前述款项之日止），予以支持。***、***双方因各种原因导致脚手架迟迟未拆除，确实给***造成了一定的经济损失，即2015年2月份至2017年9月份的经济损失。综合考虑涉案部分脚手架未拆除原因、工程款及工程超期费用未结算支付的原因、双方当事人的过错程度等因素，酌情支持2015年2月份至2017年9月份的经济损失，按每月7000元计算31个月为217000元。创邦公司作为一个建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍然让没有资质的***挂靠在其名下承建工程建设，违反了法律的规定，创邦公司应对***尚欠工程款等承担连带责任。因本案无法查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，***主张要求爱家公司在欠付工程价款的范围内承担连带清偿责任及主张工程价款优先受偿权，不予支持。创邦公司在答辩期与举证期限内未提出异议与提交证据，且经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃质证和抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、***应于判决生效后十五日内支付***工程款742064.4元。二、***应于判决生效后十五日内支付***工程超期费用265061.76元。三、***应于判决生效后十五日内支付***工程款利息（以667857.96元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从2014年5月8日起至付清款项之日止；及以74206.44元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从2017年10月8日起至还清前述款项之日止）。四、***应于判决生效后十五日内支付***以265061.76元为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算从2017年10月8日起至付清款项之日止的利息。五、***应于判决生效后十五日内支付***经济损失217000元。六、创邦公司对上述***应承担的付款义务承担连带清偿责任。七、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费26290元，由***、创邦公司承担15360元，由***承担10930元。

二审中，***、***、爱家公司对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，***提交福建省沙县金固混凝土有限公司试验室混凝土配合比设计试验报告二份，拟证明爱乐员工公寓钢管脚手架作业分包签订合同是2013年3月1日，但在签订合同之前，其中在2013年3月1日之前28天就开始浇倒爱乐员工公寓一层柱，在2013年7月13日之前28天就开始浇倒爱乐员工公寓四层梁板。一审判决认定爱乐员工公寓楼外架开工时间为2013年8月11日是正确的。***在签订爱乐员工公寓宿舍楼工程钢管脚手架分包协议之前已经搭设1-4层支模架。***支付给***的款项是爱乐员工公寓工程款。***另提交事故隐患整改通知书，拟证明爱乐员工公寓的钢管外架存在很多问题，且紧挨廉租房，所以相关部门一直要求拆除。***在2015年4月15日之后有通知***拆除脚手架，并且搭设的脚手架存在质量问题。

经质证，***对二份福建省沙县金固混凝土有限公司试验室混凝土配合比设计试验报告的真实性无法确认，认为该试验报告无法知晓是公司出具，还是部分人员出具的。该二份试验报告与本案事实没有关联性。本案认定的超期费，并不是根据付款时间来计算的，而是根据爱乐酒店出具的开工日期、计算手稿等计算的。***提交的证据也无法证实向***支付的款项系支付爱乐员工公寓的工程款。***对事故隐患整改通知书的真实性没有异议，但认为在2015年4月15日，是因为工程严重超期，金沙管委会要求***拆除。但***并未向***出具该文件，也没有通知***拆除案涉钢管架。

爱家公司对***提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院认证认为，***提交的试验报告系福建省沙县金固混凝土有限公司试验室出具，而没有福建省沙县金固混凝土有限公司有关情况说明，且试验报告载明的工程名称为爱乐员工公寓﹠生活乐园四层梁板、一层柱，是否就是本案爱乐员工公寓无法确认。***并依据该二份试验报告主张在签订涉及爱乐员工公寓工程钢管脚手架的《钢管脚手架分包协议》之前，***已经开始搭设爱乐员工公寓1-4层支模架，但从***一审提交的关于爱乐员工公寓宿舍楼工程款计算清单看，系记载脚手架开工时间为2013年8月11日，靠南面一栋八层楼钢管外架拆架时间为2015年8月21日，三层裙楼及靠北面一栋八层楼钢管外架拆架时间为2017年10月8日，并以此计算爱乐员工公寓宿舍楼工程总价款为1365127元。该款项与***认可的爱乐员工公寓宿舍楼工程总价款1365128.52元基本一致，且***与***一致同意按1365127元作为爱乐员工公寓宿舍楼工程脚手架工程款。因此，如果按***主张在2013年3月1日之前以及7月13日之前***有在搭设爱乐员工公寓宿舍楼支模架等，***不可能放弃该段时间的工程款，而从2013年8月11日开始计算工程款，且***亦未提供其认可的工程款1365128.52元是如何计算得来，以及是否从2013年3月1日之前就开始起算时间。综上，***提交的二份试验报告不足以证实其主张，本院不予采信。***对于***提交的事故隐患整改通知书的真实性没有异议，可以确认。但***未提供证据证明有将该通知书送达或将其内容告知***，并要求***拆除案涉脚手架，故不能证实***的主张，本院亦不予采信。

***提交一组照片，系本案一审庭审后2019年7月底拍摄，拟证明爱乐员工公寓宿舍楼北面一栋八层和底下的四层裙楼外墙面瓷砖尚未贴完，***拒不同意拆除脚手架。

经质证，***对该照片体现的工程现状没有异议，但对证据的关联性和证明内容有异议。爱家公司对该照片的真实性、合法性、关联性均有异议。

本院认证认为，***对***提交证据的真实性无异议，予以确认，至于能否证实***的主张将结合其他证据材料予以综合认定。

爱家公司未提交新的证据。

根据各方的诉辩主张，二审中本案争议的焦点为：1.一审判决认定***支付工程款742064.4元及相应利息是否正确；2.一审判决酌定***赔偿损失217000元是否适当的问题。

一、关于一审判决认定***支付工程款742064.4元及相应利息是否正确的问题

本院认为，***指派的现场施工员黄振林、许鲁标对案涉园各楼栋脚手架搭设时间和拆架时间向***进行确认，并出具书面材料给***。***对案涉工程搭架时间没有异议，对于拆架时间表示没有注意。***根据黄振林、许鲁标确认的各楼栋搭架时间和拆架时间，按照合同约定的超期天数单价等计算工程量及超期费用总计1386937.4元，黄振林予以签字确认。在李顺忠诉创邦公司、***建设工程施工合同纠纷一案［案号：（2014）沙民初字第2209号］中，黄振林亦作为***指派的施工员与李顺忠对工程款（同样为脚手架工程）进行结算，***在该案中亦没有提出异议。综上，由黄振林签字确认的园脚手架工程量及超期费用总计为1386937.4元的结算单可以作为认定本案事实的依据。***自行计算的园脚手架工程款732986.33元，与事实不符，***亦不予认可，不能作为认定案件事实的依据。***出具的搭架时间、拆架时间等书面材料属于书证，不属于证人证言。***主张***与黄振林有串通出具书面材料的可能，但未提供相应的证据证实，该主张不予采信。原审判决依据黄振林出具的相关材料认定***尚欠工程款数额为742064.4元，并以此为基数计算相应利息，并无不当。

二、关于一审判决酌定***赔偿损失217000元是否适当的问题

本院认为，爱乐员工公寓宿舍楼于2015年2月停工，***对此是明知的。对于2015年2月至2017年9月期间的超期使用费，由于创邦公司法定代表人俞萍在2017年9月26日才在《拆架费用清单》上签字确认拆架费用，而且爱乐员工公寓宿舍楼北面一栋八层和底下的四层裙楼外墙面瓷砖从停工之后至本案二审时也尚未贴完，故一审判决综合考虑各种因素酌情认定***损失每月7000元，共31个月，合计217000元，并无不当。本院（2018）闽04民终102号（***诉创邦公司、***、三明爱乐置业开发有限公司建设工程施工合同纠纷）案件中，本院未予支持***主张的2015年2月至8月的经济损失，主要考虑***确有通知***拆除脚手架，而且案涉工程系爱乐员工公寓宿舍楼南面一栋八层楼钢管已经使用完毕。而本案中审理的是爱乐员工公寓宿舍楼北面一栋八层楼和四层裙楼涉及的钢管外架，爱乐员工公寓宿舍楼北面一栋八层楼外墙瓷砖尚未完工，二者存在差别。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定本案基本事实清楚，所作处理并无不当。创邦公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26290元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　修晓贞

审判员　　吴振泉

审判员　　阙　斌

二〇一九年十月三十一日

书记员　　陈玉麒

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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