某某、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）闽民申3835号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1963年8月24日出生，汉族，住福建省福州市台江区。

委托诉讼代理人：林驰（系***的儿子），男，1991年8月14日出生，汉族，住福建省福州市台江区。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1963年8月14日出生，汉族，住福建省沙县。

被申请人（一审被告）：福建创邦建筑工程有限公司，住所地福建省沙县城西北路24号。

法定代表人：俞萍，该公司执行董事。

一审被告：三明爱乐置业开发有限公司，住所地福建省三明高新技术产业开发区金沙园爱乐园。

法定代表人：林曦，该公司总经理。

再审申请人***与被申请人***、福建创邦建筑工程有限公司、一审被告三明爱乐置业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2018）闽04民终102号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，一、原审认定的基本事实缺乏证据证明。1、案涉《施工日志》系***的施工员单方制作的材料，且施工员未到庭证明该份证据的真实性，***对该证据的真实性存疑。原审仅凭该《施工日志》认定***于2015年1月30日接到拆除脚手架的通知，与事实不符。根据***提供的《拆架协议》，其于2015年8月21日才正式接到拆架通知。2、原审认定“***对***已实际违约并且存在不再履行《钢管脚手架作业分包协议》的情况是明知的”，缺乏证据证明。建筑工程施工过程中，工程款的支付时间通常无法确定。***也从未按约支付工程款进度款，工程停工后***仍有陆续付款。案涉项目虽于2015年2月停工，但建筑物表面瓷砖并未贴完，主体收尾工程尚未结束。该项目停工不能证明***明知***不再履行《钢管脚手架作业分包协议》。根据建筑工程行业惯例，***在与***结算前不能拆除脚手架，否则将导致其自身违约、无法取得足额工程款。3、原审认定***于2015年8月拆除部分脚手架的行为是放任损失扩大，缺乏证据证明。原审中，各方对《拆架协议》的真实性、合法性、关联性均无异议，该份《拆架协议》对拆架时间、数量及不拆架的后果进行了约定。***在原审提供的通话录音及庭审陈述，均强调从未接到***要求拆架的通知，创邦公司通知***拆架的时间为《拆架协议》记载的2015年8月21日。二、原审认定事实的主要证据《施工日志》、创邦公司的说明系伪造的。三、原审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，认定***扩大损失，适用法律错误。四、原审程序错误，剥夺***的辩论权利。庭审中，采取封闭式问题，忽略***的辩解。在未看到***按期提交的代理意见的情况下做出判决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（三）项、第（六）项、第（九）项之规定，申请依法再审。

本院经审查认为，一、原审中，***提供的《施工日志》记载：2015年1月30日通知***明天起拆外脚手架屋面至四层楼。一审庭审中，***亦确认“在2014年年末，2015年年初，对方电话通知拆架”。故原审采信***提供的《施工日志》，认定***于2015年1月30日接到拆除脚手架的通知，并无不当。***辩称须以***的书面通知为准，但讼争《钢管脚手架作业分包协议》并未约定拆除通知应以书面形式作出，故对***的该项主张不予采信。对于***二审提交的创邦公司说明，***质证时虽对该份证据的真实性有异议，但同时也认为“2015年2月案涉工程已停工，***要求***结算后拆除脚手架”，可见2015年2月案涉工程停工时，拆除脚手架的条件已成就，***不予拆除的原因在于***未与其结算。但未结算不能构成***不予拆除脚手架的正当理由。相反，根据案涉《钢管脚手架作业分包协议》第八条第5项的约定，***未依约支付工程款，***有权单方解除合同并拆除脚手架。故***以***未结算为由不拆除脚手架，不符合合同约定，原审认定其未采取适当措施防止损失扩大，相应的扩大损失应由其自行承担，并无不当。二、一审庭审中，***确认“在2014年年末，2015年年初，对方电话通知拆架”，故原审对***提交的《施工日志》的真实性予以确认，依法作为定案之依据，并无不当。***主张该证据系伪造，与其一审庭审自认相悖。***二审提交的《创邦公司的说明》中有创邦公司的公章，也与前述《施工日志》、***的当庭陈述相互佐证，在***无法提供反驳证据的情况下，原审采信该份说明，并无不当。至于***与创邦公司法定代表人俞萍达成的《拆架协议》，***并未在其中签字确认，对***并无约束力。三、如前所述，***在***未依约结算并支付工程款的情况下，按照合同约定应及时拆除脚手架，防止损失扩大，其以工程款未结算为由，迟迟不拆除脚手架，原审适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，认定其行为构成扩大损失，并无不当。四、经查，原审法院在庭审中已赋予各方当事人辩论的权利，***关于法院封闭式提问及在收到代理词之前径行判决的主张，不属于剥夺当事人辩论权利的情形。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（三）项、第（六）项、第（九）项规定的再审事由，申请再审理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　林　源

审判员　蔡毅明

审判员　黄　挺

二〇一八年十二月二十九日

书记员　张秋梅